הקרימינליזציה של הרשלנות הרפואית

יוסף אלדור

לתגובות: csen_international@csen.com

 

א. מבוא: הקרימינליזציה של הרפואה- שבועת היפוקרטס לאן?

ב. פרק ראשון: המשפט  של ד"ר ולדימיר יקירביץ

1. המקרה של יעקב פרידמן

2. המקרה של רחל מרקוביץ

3. המקרה של אלכסנדר ציגלר

4. המקרה של תקוה דאורי

5. המקרה של רוזליה רפפורט 

6. המקרה של שירלי סקוט

7. המקרה של רחל נודלמן

8. המקרה של אוליבר גוזה

9. המקרה של פנחס נסים

10. המקרה של רבקה רבלסקי

11. המקרה של שמשון צור

12. המקרה של מרים ברוק

13. המקרה של צילה מרגלית

14. הכרעת הדין וגזר הדין במשפט של ד"ר ולדימיר יקירביץ

ג. פרק שני: הרשלנות הרפואית "האזרחית" לעומת "הפלילית"

ד. פרק שלישי: המשפט של ד"ר סווטלנה רוסו

ה. פרק רביעי: רשלנות במשפט האזרחי ובמשפט הפלילי

 ו. פרק חמישי: שלילת הרשיון הרפואי של ד"ר ולדימיר יקירביץ

ז. פרק שישי: ולדימיר יקירביץ- פרטים אישיים

ח. פרק שביעי: המקרה של ד"ר אנדל (ע"פ 116/89)

ט. פרק שמיני: המקרה של ד"ר ברצלון, ד"ר אמדור, ד"ר סגיב וד"ר לוטם (ע"פ (779/96

י. פרק תשיעי: המקרה של ד"ר דולברג ( תפ"ח (ת"א) 854/80)

יא. פרק עשירי: המקרה של ד"ר אלכסנדר פינסטרבוש (ערעור אזרחי מס' 3425/90 )

יב. פרק אחד עשר:  סוף דבר או תחילת המהפכה הפלילית של הרשלנות הרפואית

יג. פרק שנים עשר: הצעת החוק של ח"כ ד"ר אחמד טיבי וח"כ פרופ' אריה אלדד

 

 

א. מבוא: הקרימינליזציה של הרפואה- שבועת היפוקרטס לאן?

שבועת הרופאים או שבועת היפוקרטס היא שבועה שלפי המסורת רופאים לוקחים על עצמם. השבועה מכילה מספר קווי הנחייה אתיים לעוסקים במקצוע הרפואה.

זהו אחד מהנוסחים הקדומים של שבועת היפוקרטס, כפי שנתגלה בכתבים עתיקים:

" אני נשבע באפולו, אסקלפיוס והיגאה, וכל האלים הנם עדי,

כי אקיים שבועה זו ככל יכולתי ושיקול דעתי.

אני נשבע להתייחס בכבוד לאלו שלימדוני מקצוע זה,

להתייחס אליהם כאל אבי ואימי, ולחלוק עימם את רכושי במידת הצורך.

אני מתחייב לספק מרפא לכל ניזקק לפי מיטב שיפוטי,

להימנע מאבחנה לא נכונה של חולי, ולהימנע מלקיחת חיים בזדון.

אני מתחייב לשמור את מקצועי טהור,

להימנע מעימות עם הסובבים אותי ולסגת מכל עימות בכבוד.

בכל בית בו אבקר אני מתחייב לטפל בדייריו מתוך כבוד והגינות

ולא לבוא במגע אינטימי עם מטופלי.

אני מתחייב לשמור את כל המידע שהגיע לאוזני לגבי החולים בסוד,

ולא לעשות בו שימוש זדוני או להפיצו ברבים מתוך כוונה רעה.

אני מתחייב למלא שבועה זו עד תומה,

ומבקש מן האלים להעניק לי אושר וסיפוק בעיסוקי.

להיות מקובל ומפורסם בין האנשים.

אם לא אמלא שבועה זו, מי ייתן והאלים יענישו אותי."

 

שבועת הרופא העברי חוברה על-ידי דר' ליפמן היילפרין, תוך התבססות על חלק מהמוטיבים של שבועת היפוקרטס. נוסח השבועה הוקרא לראשונה בשנת 1952, בסיום המחזור הראשון של בית הספר לרפואה באוניברסיטה העברית.

"אתם ניצבים היום כולכם, בפני מוריכם בדרכי הרפואה וחוקותיה, לעברכם בברית הרפואה.

למען תקיימו את תורתה בכל מאודכם, בשום שכל וביושר לבב למען קום דור רופאים, דרוכי מעש ואמוני יעוד לעזרת האדם הדווי.

וזאת הברית אשר אנכי כורת אתכם היום לאמור: על משמרתכם הופקדתם יומם ולילה לעמוד לימין החולה במצוקתו בכל עת ובכל שעה.

ושמרתם עד מאוד חיי אדם מרחם אמו, והיה שלומו ראש חרדתכם כל הימים.

ועזרתם לאדם החולה באשר הוא חולה, אם גר אם נכרי, אם אזרח נקלה ואם נכבד.

והשכלתם להבין לנפש החולה ולשובב את רוחו בדרכי תבונות ובאהבת אנוש.

אל תמהרו להוציא משפט ושקלתם את עצתכם במאזני החכמה הצרופה בכור הניסיון.

שמרו אמונים לאדם שהאמין בכם, אל תגלו סודו ואל תהלכו רכיל.

יחכם לבבכם גם לבריאות הרבים, להעלות ארוכה למדווי העם.

תנו כבוד ויקר לרבותיכם, שנחלצו להנחותכם במעגלי הרפואה.

תרבו חכמה ואל תרפו כי היא חייכם וממנה תוצאות חיים.

היזהרו בכבוד חבריכם, כי בכבודם הם תכובדו גם אתם."

 

לעומת השבועות הנ"ל מהדהדים דבריו של השופט ג'ורג' קרא כנגד דר' יקירביץ ולדימיר (פ  000054/98):

" הנאשם שהינו רופא מנתח במקצועו, ידע היטב כי מעשים של סגירת בלון באופן פתאומי ושלא בהדרגה, והפסקת אינוטרופים באופן פתאומי ולא בהדרגה, לחולה שתלויה בעזרים רפואיים אלו, עלולים להביא למותה. גם אם תאמר שמותה של החולה שהיתה בהכרה היה צפוי, קרוב ווודאי מן הסיבה של כשל בשריר הלב, הרי שאין ספק כי  מעשיו של הנאשם - סגירת הבלון והפסקת האינוטרופים באיבחה אחת - החישו את מותה של המנוחה; בעיני החוק, דין החשת מותו של אדם כדין המתתו. מכאן, שיש להרשיע את הנאשם בהריגה."

 

"לאור דחיית גרסת הנאשם והעדפת גרסתם של עדי התביעה, יש לקבוע כי הנאשם נתן הוראה שלא להנשים חולה, כשתזדקק לכך, הוראה שעמדה בעינה עד ליום מותה של החולה, ושהנאשם לא מצא לשנותה גם כאשר הוזעק להגיע לבית החולים, לאור התדרדרות מצבה של החולה. הנשמתה של חולה זו היתה ענין הכרחי ומתבקש, כאשר אי הנשמתה הביא למותה או לכל הפחות, החישה את מותה. כאשר הנאשם שהינו רופא במקצועו צפה כי במחדלו האסור הוא גורם להתרחשות התוצאה, של מות החולה או החשת מותה, יש להרשיעו בהריגה."

 

כלומר, הסיפא בשבועת היפוקרטס מצאה כאן את ביטוייה החד: " אם לא אמלא שבועה זו, מי ייתן והאלים יענישו אותי".

בית המשפט במקרה הזה משמש בתפקיד "האלים".

 

דר' ולדימיר יקירביץ, שימש כמנהל מחלקת ניתוחי לב בבית החולים איכילוב בתל אביב, בין השנים 1990-1996, והורשע לאחר שמיעת ראיות בשורת עבירות, מן החמורות בחוק העונשין, ואלו הן: שני מקרים של הריגה - עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז-1977; חמישה מקרים של נטילת שוחד - עבירה לפי סעיף 290(א) לחוק; תשעה מקרים של עשיית מעשי פזיזות ורשלנות - עבירה לפי סעיף 338(7) לחוק, מעשה אחד של גניבה בידי מורשה - עבירה לפי סעיף 293(3) לחוק הנ"ל, ומעשה אחד של סחיטה באיומים - עבירה לפי סעיף 428 לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

במאמר הזה נתרכז אך ורק  בעבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ובעבירה לפי סעיף 338(7) לחוק.

סעיף 298 לחוק העונשין קובע כך:

"הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם ייאשם בהריגה, ודינו מאסר 20 שנה."

 

היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת הריגה, הינו "מחשבה פלילית", המוגדרת אפוא בסעיף 20(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977:

 

 
20.   "(א)       מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:

(1)   כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות;

(2)   פזיזות שבאחת מאלה:

(א)   אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת   התוצאות האמורות;

(ב)   קלות דעת בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען.

           (ב)  לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן.

           (ג)   לענין סעיף זה

(1)   רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם;

(2)   אין נפקה מינה אם נעשה המעשה באדם אחר או בנכס אחר, מזה שלגביו אמור היה המעשה להיעשות."

 

סעיף

 

 
338.       "(א)  העושה אחת מאלה בדרך נמהרת או רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, דינו - מאסר שלוש שנים:

(7)   נותן טיפול רפואי או כירורגי לאדם שהתחייב לטפל בו;"

 

ב. פרק ראשון: המשפט  של ד"ר ולדימיר יקירביץ

 

המשפט של ד"ר ולדימיר יקירביץ התנהל בשני מישורים; האחד, במישור הפלילי הקלאסי - בחינת יושרתו האישית של הנאשם משיוחסו לו בכתב האישום מספר אישומים שעניינם ביצוע עבירות שוחד, עושק ומרמה. השני, במישור הרפואי, ככל שמתיחס הדבר לביצוען על ידי הנאשם של עבירות פזיזות ורשלנות, ועבירות הריגה.

במישור  הרפואי היו שני סוגי עבירות; עבירות פזיזות ורשלנות מחד, ועבירות הריגה, מאידך. בגדר מעשי הפזיזות והרשלנות נמצאו מספר דפוסי התנהגות - שניים מהם דפוסי התנהגות שחזרו על עצמם ביותר מאשר הזדמנות אחת. האחד, מתן טיפול רפואי רשלני שהתבטא באי מדידת מסתמים שהשתיל ד"ר יקירביץ בגופם של המנותחים, אותם ניתח,  והשני, עניינו בנטישת ד"ר יקירביץ את המנותחים ואת חדר הניתוח, כאשר המנותחים שאותם ניתח כמנתח מומחה ובכיר, היו זקוקים לנוכחותו מעצם בכירות מעמדו וקריטיות מצבם.

 

1. המקרה של יעקב פרידמן:

בתאריך 31.5.93 נכנס מר פרידמן לחדר הניתוח בבית החולים אסותא, לצורך ביצוע ניתוח מעקפים (5 מעקפים). בצוות המנתחים היו ד"ר יקירביץ כמנתח ראשי, פרופ' ז'ק סולומון עוזר ראשון, דר' פז מתמחה עוזר שני, דר' שיינברג רופאה מרדימה, דר' שמש רופא מרדים.

 

בתחילת הניתוח היה דום לב שהנאשם התגבר עליו, ושלאחר התייעצות רפואית הוחלט על המשכת הניתוח. בניתוח ביצע ד"ר יקירביץ החלפה של 5 מעקפים, שלאחריה ביקש לגמול את פרידמן ממכונת לב-ריאה, אך הלב לא עמד בכך ומר פרידמן חובר שנית למכונת לב-ריאה.

 

"בשלב זה הגיע הנאשם למסקנה שפרידמן במצב אנוש, ובחסר סיכוי ולכן עזב את  חדר הניתוח והשאיר את עוזריו להמשיך בפעולות שגרתיות, כפי שמקובל אצלו במחלקה. לפני עזיבתו של הנאשם שאל אותו דר' פז, אם הוא יכול לנקוט בדרכים טיפוליות של החדרת בלון, או ניקוז באזור הלב, ונענה בשלילה." 

משיצא ד"ר יקירביץ את חדר הניתוח, הודיע על מותו של פרידמן לבני משפחתו. דר' פז ופרופ' סולומון שנשארו בחדר הניתוח, המשיכו בכל זאת ועל דעת עצמם לבצע פעולות כירורגיות נוספות כמו החדרת בלון ומנקז ללבו של פרידמן, שהחל להראות סימני התאוששות ראשוניים. או אז, עזב גם פרופ' סולומון את חדר הניתוח והותיר את דר' פז עם המרדימים בלבד. בשלב זה הורד פרידמן ממכונת לב-ריאה.

 

במהלך הוצאת צינור הניקוז מאבי העורקים, הופיע דימום עליו לא הצליח דר' פז להשתלט בעצמו, חרף ניסיונותיו לעשות כן בעזרתו של הרופא המרדים דר' שמש; מאוחר יותר התקשר ד"ר יקירביץ לחדר הניתוח, התענין בנעשה ושאל את דר' פז אם הוא מעונין בחזרתו.  דר' פז ענה בחיוב. הנאשם חזר לחדר הניתוח. לאחר כ-25 דקות משיחתו עם דר' פז, עצר את הדימום וסגר את בית החזה. פרידמן הועבר לטיפול נמרץ, וכעבור 10  ימים שוחרר לביתו.

 

התביעה ייחסה לד"ר יקירביץ מעשה פזיזות ורשלנות בכך, שעזב את חדר הניתוח בהשאירו את דר' פז ופרופ' סולומון כשמצבו של פרידמן קריטי, ושב להמשך הניתוח רק לאחר שדר' פז נותר לבדו מבלי  יכולת להשתלט על הדימום הנוסף שהתהווה.

 

2. המקרה של רחל מרקוביץ:

"1)  בתאריך 13.4.1992 אושפזה הגב' רחל מרקוביץ, בת 71 - בשל התקף לב חריף ביחידה לטיפול נמרץ לב במחלקת ניתוחי לב בבית החולים.

2)    לאחר שהות של מספר ימים במחלקה נאמר למנוחה ולבני משפחתה, כי עליה לעבור ניתוח חירום שכן נתהווה קרע במחיצה שבין חדרי הלב. מכיוון שמדובר בניתוח בו סיכויי ההצלחה שווים בערך לסיכויי הכישלון, נתבקשה המנוחה להחליט האם היא נותנת הסכמתה לביצוע הניתוח.

3)    לאחר שניתנה ההסכמה נכנסה המנוחה ביום 19.4.1992 לחדר הניתוח.

4)    ....

5)    במסגרת הטיפול הכירורגי ניסה ד"ר יקירביץ לתפור טלאי בכדי לאחות את הקרע שנפער בין חדרי הלב של המנוחה. לאחר סיום שלב זה של הניתוח נותקה המנוחה ממכונת לב-ריאה... אך לחץ הדם שלה לא עלה והיה ברור כי הניסיון לאיחוי הקרע לא הצליח במלואו. כך לאחר מספר שעות מתחילת הניתוח הסיק ד"ר יקירביץ כי רקמת הלב של המנוחה אינה בריאה דיה כדי להחזיק את התפרים, וכי בשל כך לא תהיה כל אפשרות לעצור את הדימום הקטלני. מתוקף היותו המנתח הראשי הורה ד"ר יקירביץ על ניתוקה של המנוחה ממכונת לב-ריאה, ביודעו כי הדבר יגרום בהכרח למותה.

6)    דר' זילביגר שהיה המרדים בניתוח ודר' פז שהיה באותה תקופה מתמחה במחלקה, סירבו להסכים עם מסקנתו הרפואית של הנאשם וביקשו אישורו להמשיך בניסיונות התפירה. ד"ר יקירביץ אמר לשניים אלה: "תעשו מה שאתם רוצים." ויצא מחדר הניתוח מבלי שהוא מוסר להם הוראות טיפול נוספות.

7)    בעוד שעוזריו נאבקים על חיי המנוחה בחדר הניתוח, התקלח הנאשם, לבש בגדיו,  יצא לחדר ההמתנה והודיע לבנה  ובעלה של המנוחה על פטירתה."

דר' זילביגר ודר' פז הצליחו לעצור את הדימום, החולה נותקה ממכונת לב-ריאה והועברה ליח' טיפול נמרץ שם שהתה בלווית בני משפחתה כשהיא בהכרה מלאה.

בתאריך 30.4.1992 נפטרה המנוחה לאחר שהחלה הרעה במצבה, ואובחן קרע נוסף באזור המנותח.

 

בגין האמור יוחסה לנאשם עבירה לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין.

 

3. המקרה של אלכסנדר ציגלר:

 

מר ציגלר בן 74, נזקק לניתוח מעקפים ובנוסף להחלפת מסתם מיטרלי. הניתוח בוצע על ידיד"ר יקירביץ, עוזריו בניתוח היו דר' קרמר ודר' לוקר.

 

על פי הנטען בכתב האישום, החליף ד"ר יקירביץ את המסתם המיטרלי ללא כל מדידה של קוטר המסתם, ועל סמך הערכה ויזואלית בלבד. לאחר תום הניתוח שהה מר ציגלר ביחידה לטיפול נמרץ. כשמונה שעות לאחר הניתוח, הופיע אצל מר ציגלר דימום מסיבי;  בניסיון לעצור את הדימום ביצע דר' פז - אז מתמחה - פתיחה של בית החזה ביחידה לטיפול נמרץ, מבלי שהורד לחדר הניתוח ולאור דחיפות מצבו.

 

לאחר פתיחת בית החזה, התברר כי מקור הדימום היה קרע בנקודת החיבור של המסתם שהוחלף לעליית שמאל ולחדר שמאל (A-V-GROOVE). המאמצים לאחות את הקרע עלו בתוהו ומר ציגלר נפטר.

 

לטענת התביעה, סיבוך זה של קרע בנקודת החיבור כמתואר לעיל, נגרם ככל הנראה, כתוצאה מהשתלת מסתם מיטרלי גדול, עקב מחדלו של הנאשם להשתמש במדיד טרם השתלת המסתם.

בגין מחדלו האמור, יוחסה לנאשם עבירה לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, מתן טיפול רפואי בדרך נמהרת ורשלנית, שסיכנה את חייו של המנוח.

 

4. המקרה של תקוה דאורי:

 

ביום 10.10.94 עברה הגב' תקווה דאורי בת 60, ניתוח מעקפים והחלפת מסתם מיטרלי.

בצוות המנתחים נמנו ד"ר יקירביץ (מנתח ראשי), דר' ברק  (מומחה) ודר' פז (מתמחה).

 

לאחר שסיים ד"ר יקירביץ לבצע את חיבור המעקפים עבר לבצע החלפת המסתם המיטרלי. ד"ר יקירביץ החליף את המסתם המיטרלי של המנוחה במסתם מלאכותי, מסוג סורין ביקרבון בקוטר 27 מ"מ מבלי להשתמש במדיד, ועל סמך הערכה ויזואלית בלבד.

 

ד"ר יקירביץ חיבר בעזרת תפרים את השריר הפפילרי לטבעת המסתם, כאשר חיבור זה אינו מקובל ואינו מאפשר את פתיחת עלי המסתם. משנוכח לדעת, כי החיבור אינו מאפשר פעולה של המסתם, פירק ד"ר יקירביץ את החיבור וניסה להשתיל את אותו מסתם (שוב ללא מדידה),  ומבלי שיחובר לשריר הפפילרי.

 

משנוכח ד"ר יקירביץ לדעת, תוך כדי תפירת המסתם (27 מ"מ), כי המסתם גדול מדי, הוא מדד את קוטר הטבעת, שאז השתיל מסתם בגודל של 25 מ"מ, החולה נפטרה יומיים לאחר הניתוח. בגין שני מעשי רשלנות - האחד, אי מדידת המסתם בהזדמנות הראשונה. והשני, בביצוע  פעולה ניתוחית בלתי מקובלת שהתבטאה בתפירת השריר הפפילרי לטבעת המסתם יוחסה לנאשם עבירה לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

5. המקרה של רוזליה רפפורט:

הגב' רפפורט נזקקה לניתוח להחלפת מסתם מיטראלי. בצוות המנתחים היו ד"ר יקירביץ, ד"ר לוקר, ד"ר מצא. בגוף החולה הושתל על ידי ד"ר יקירביץ מסתם מיטראלי: "בקוטר 29 מ"מ מבלי להשתמש במדיד לאיתור המסתם המתאים ביותר, ועל סמך הערכה ויזואלית של הגודל בלבד.

בשלב גמילת החולה ממכונת לב-ריאה, הופיע דימום קשה. מאמצי הצוות לעצור הדימום עלו בתוהו. המנוחה נפטרה על שולחן הניתוחים כתוצאה מקרע מסיבי בחדר שמאל של הלב, שגרם לדימום קשה.סיבוך זה נגרם ככל הנראה, כתוצאה מהשתלת מסתם מיטראלי גדול מדי, עקב מחדלו של ד"ר יקירביץ משימוש במדיד."

 

6. המקרה של שירלי סקוט:

1.    ביום 14.5.94 אושפזה בבית החולים גברת שירלי סקוט, בת 61, ואובחנה כסובלת מדיסקציה חריפה (היפרדות שכבות הדופן) של אבי העורקים.

2.    בשל היות מצב רפואי זה מצב חירום, המחייב התערבות כירורגית בהקדם האפשרי, הוכנסה לחדר הניתוח תוך כשלוש שעות ממועד אשפוזה, לשם ביצוע החלפה של האיזור החולה באבי העורקים בשתל סינתטי.

3.    צוות המנתחים מנה את ד"ר יקירביץ כמנתח ראשי, את ד"ר ברק (מומחה) כעוזר ראשון ואת ד"ר קרמר (מתמחה) כעוזר שני.

4.    לאחר פתיחת בית החזה חוברה למכונת לב-ריאה.

       ד"ר יקירביץ נמנע מלהורות לפאמפיסט להוריד את טמפרטורת הגוף של החולה, כנדרש וכמקובל בניתוחים מסוג זה לפני ביצוע פתיחת אבי העורקים.

5.    בשלב זה, ללא קירור החולה, פתח ד"ר יקירביץ את אבי העורקים של המנוחה והחליט - על סמך מראה אבי העורקים בלבד - כי אין מקום להמשיך בניתוח, מבלי שביצע כל ניסיון תיקון או החלפה.

       הנאשם הורה לפאמפיסט להפסיק את פעולת מכונת לב-ריאה ובכך קבע את מותה של המנוחה על שולחן הניתוחים, מבלי שנעשה כל ניסיון ל בצע את התיקון הנדרש.

6.    במעשיו ובמחדליו המפורטים באישום זה נתן ד"ר יקירביץ למנוחה טיפול כירורגי ורפואי, לאחר שהתחייב לטפל בה, בדרך נמהרת או רשלנית שסיכנה את חייה.

 

בגין האמור, יוחסה לד"ר יקירביץ  עבירה לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין, תשל"ז-1977.

 

השופט ג'ורג' קרא החליט במקרה הזה כי  "מעשיו של הנאשם שהתבטאו בהעלאת החולה לשולחן הניתוחים, כאשר כל המעשים והמחדלים שנעשו על ידו מראים, כי לא נתכוון מלכתחילה לנתח ולתקן את הדיסקציה, מבססים את המסקנה כי כל ההליך הניתוחי היה מיותר לחלוטין, וטוב היה לו נמנע הנאשם ממנו מלכתחילה. אך בנסיבות וכפי שציינתי, אין המקרה נכנס לגדר האמור בסעיף 338(7) לחוק.

הריני מזכה אפוא את הנאשם מן העבירה נשוא אישום זה."

 

7. המקרה של רחל נודלמן:

החולה בת 73 שנה, נותחה ביום 19.6.1995 על ידי שלושה מתמחים בניתוח להחלפת המסתם האורטאלי (מסתם ויתני), המתמחים היו דר' פז, דר' קרמר ודר' גורביץ:

"מתוקף תפקידו כמנהל המחלקה היה הנאשם אחראי על הקצאת צוותים לניתוחים השונים הנערכים במחלקה... הניסיון אותו צבר דר' קרמר במהלך תקופת התמחותו בבית חולים איכילוב מחודש אוקטובר 1991 ועד מועד הניתוח של המנוחה - כלל ביצוע 13 החלפות מסתם אורטאלי ו-3 החלפות מסתם מיטראלי בלבד.

4)    במהלך הניתוח הוחלף המסתם האורטאלי בלב המנוחה במסתם מלאכותי בקוטר 21 מ"מ.

5)    לקראת סיום הניתוח נתקל הצוות בקושי בגמילת המנוחה ממכונת לב-ריאה. דר' קרמר, שהיה אמור במסגרת התמחותו מחוץ למחלקה, להיות אותה עת במקום אחר, ולא יכול היה להתעכב עוד, הזעיק את הנאשם לסיים את הניתוח. הנאשם הצליח לגמול את המנוחה ממכונת לב-ריאה, סיים את הניתוח והמנוחה הועברה ליחידה לטיפול נמרץ.

6)    דר' גורביץ אשר שימש עוזר שני בניתוח היה תורן במחלקה באותו לילה.

7)    במשך הלילה הלך מצבה של המנוחה והתדרדר. דר' גורביץ התקשר אל ביתו של הנאשם ויידע אותו אודות מצבה הקשה של המנוחה.

8)    הנאשם החליט, על סמך הדיווח הטלפוני שקיבל, כי יש להוריד את המנוחה לחדר הניתוח בשנית על מנת לבדוק אפשרות של בעיה ניתוחית במסתם והחלפת המסתם. הנאשם הורה לדר' גורביץ להזעיק את דר' קרמר מביתו על מנת ששניהם - דר' קרמר ודר' גורביץ יבצעו את הניתוח החוזר.

דר' גורביץ עשה כמצוות הנאשם והזעיק את דר' קרמר מן הבית.

9)    בשעת לילה מאוחרת הובהלה המנוחה לחדר הניתוח, על מנת לפתור את הסיבוך אשר סיבותיו לא היו ידועות, לא לדר' קרמר ולא לדר' גורביץ ולא לנאשם עצמו.

10)  הנאשם כבעל הסמכות היחידה במחלקה להקצאת צוותים לניתוחים, לא מצא כי ראוי שמומחה יגיע על מנת לאתר את מקור הבעיה, והטיל על רופאים מתמחים להתמודד עם סיבוך עלום בחולה, אשר ידע כי היה קושי בגמילתה ממכונת לב-ריאה בניתוח הראשון, שאת ביצועו בה קודם לכן באותו יום סיים הוא עצמו.

11)  דר' קרמר ודר' גורביץ לא איתרו את מקור הבעיה ולא מצאו בעיה מכנית במסתם. על אף זאת, החליטו לבצע החלפה חוזרת של המסתם ולהשתיל מסתם קטן יותר (בקוטר 19 מ"מ), בתקווה כי ההחלפה תסייע בהעלאת לחצי הדם של החולה.

12)  ניסיונותיהם של דר' קרמר ודר' גורביץ לגמול את החולה ממכונת לב-ריאה עלו בתוהו, והחולה נפטרה על שולחן הניתוחים.

13)  בהחליטו לצוות שני מתמחים לניתוח חוזר בחולה כה קשה, תוך פרק זמן של פחות מ-24 שעות מהניתוח הראשון, ובהימנעו מצוות בעל הניסיון הרב ביותר בניתוחי מסתמים לתיקון הסיבוך שסיבותיו לא היו ידועות לאיש, התרשל הנאשם בטיפול במנוחה ונתן לה טיפול רפואי לאחר שהתחייב לטפל בה, בדרך נמהרת או רשלנית שסיכנה את חייה."

 

בגין כך ייחסה המאשימה לנאשם עבירה לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין.

 

השופט ג'ורג' קרא קבע במקרה הזה כי " ייאמר כבר עתה, כי מרבית עובדות כתב האישום לא היו במחלוקת בין הצדדים.

 

עובדה שראויה לציון בנסיבותיו של מקרה זה, היא שהנאשם היה באותו לילה כונן, אף שכאמור נסיבה זו לא שימשה את המאשימה לייחס לו רשלנות בשל העובדה, שהוא לא הגיע לבית החולים למרות היותו כונן, אלא בשל עובדת ציוות צוות המתמחים והוראתו על ניתוח חוזר ב'שלט רחוק' מבלי שבדק מקרוב את מצבה של החולה."

 

8. המקרה של אוליבר גוזה:

 

1.    בתאריך 16.2.95 התקבלה הגברת אוליבר גוזה, בת 77, שהיתה אותה עת כתיירת במדינת ישראל, לחדר מיון של בית חולים מאיר כפר סבא, שם אובחנה דיסקציה חריפה של האורטה העולה, שמשמעותה היפרדות בין השכבות השונות של דופן אבי העורקים, שדרשה התערבות כירורגית באופן דחוף. בבית חולים מאיר סירבו לנתחה, בתואנה שאין להם צוות מתאים לכך. בתי החולים בלינסון ותל השומר סירבו אף הם לקבלה ולבסוף, היא הועברה לבי"ח איכילוב, בהסכמתו שלד"ר יקירביץ, למחלקת ניתוחי לב חזה.

2.    בתאריך 17.2.95 בשעות הצהרים נכנסה לחדר הניתוח. ד"ר יקירביץ לקח על עצמו את האחריות לביצוע הניתוח. צוות הרופאים כלל את ד"ר יקירביץ כמנתח ראשי, דר' קרמר - מתמחה כעוזר ראשון, דר' גורביץ - מתמחה כעוזר שני וכן הרופא המרדים דר' ויינברום.

3.    במסגרת הטיפול הכירורגי ביצע ד"ר יקירביץ חיתוך של האזור החולה באורטה והחליף אותו בשתל סינטטי. השתל נתפר לרקמה, אך מכיוון שזו היתה מאוד חולה ופריכה, בעת חידוש זרימת הדם, הופיעו דימומים רבים מאזור התפרים. ד"ר יקירביץ המשיך וניסה לעצור את הדימום בעזרת תפרים והדימום פחת מעט. החולה הורדה ממכונת לב-ריאה והמאמצים  להפחתת הדימום נמשכו. כאשר נראה שהדימום פחת, באופן משמעותי, פנה ד"ר יקירביץ לדר' קרמר ואמר לו שימשיך לבדו בעצירת הדימום, בעזרת תפרים ומתן מוצרי דם להגברת הקרישה ועזב את חדר הניתוח.

4.    בצאתו את חדר הניתוח פנה ד"ר יקירביץ לבני המשפחה של החולה, הודיע להם שהניתוח עבר בהצלחה ועזב לביתו.

5.    דר' קרמר ודר' גורביץ, שנותרו בחדר הניתוח, המשיכו לתפור את מקומות הדימום. בשלב מסוים נראה לדר' קרמר שהתפירה אינה אטומה והדיסקציה נמשכת והוא התקשר לד"ר יקירביץ בביתו. דר' קרמר תיאר לד"ר יקירביץ את המצב שמחמיר ושהם לא מצליחים להתגבר על הדימום. תשובתו של ד"ר יקירביץ היתה שימשיכו לנסות ולתקן. ד"ר יקירביץ לא מצא לנכון לחזור לחדר הניתוח. לאחר מכן התקשר המרדים, דר' ויינברום, באישורו של דר' קרמר, לד"ר יקירביץ בביתו וסיפר לו על ההחמרה במצב המנוחה. ד"ר יקירביץ השיב לדר' ויינברום שהכל קרוע ואין מה לתקן.

6.    תפקוד הלב של החולה המשיך והתדרדר עד שהלב פסק מלפעול, דר' קרמר ודר' גורביץ עוד ניסו לבצע מספר פעולות החייאה אך ללא הועיל ובשעה 19.00 נקבע מותה של המנוחה. הרופאים הודיעו על כך לבני משפחתה וכן טלפונית לד"ר יקירביץ.

7.    ד"ר יקירביץ עזב את חדר הניתוח כאשר המנוחה עדיין מדממת והשאיר שם שני מתמחים זוטרים ממנו. גם כאשר קיבל ד"ר יקירביץ טלפונים  לביתו , אשר בהם הוסברה לו מצוקתם של הרופאים, לא חזר לחדר הניתוח אלא הסתפק במתן הוראות טלפוניות.

8.    במעשיו ובמחדליו המפורטים באישום זה נתן ד"ר יקירביץ למנוחה טיפול כירורגי ורפואי, לאחר שהתחייב לטפל בה, בדרך נמהרת או רשלנית שסיכנה את חייה."

 

על המקרה הזה העיד פרופ' אייל את הדברים הבאים: " זה בניגוד לכל כללי האתיקה הרפואית, ההתנהגות של המנתח האחראי, גם בתור מנתח, גם באחריותו לגורל החולה הספציפי, וגם לגבי עזיבת המתמחים במצב קריטי איפה שהניסיון המירבי הוא הגורם היחיד שיכול אולי להציל את החולה או לפתור את הבעיה, היות ושזה לא דברים שהם הולכים לפי ספר בישול, אלא זה החלטה כל שניה וכל שניה מה לעשות, מה לא לעשות, אם להמשיך או לא להמשיך, וזה דורש מירב הניסיון והאחריות גם לגבי הצוות שהוא מתמודד עם בעיה שהוא לא יכול אולי להתמודד איתה, ככה שגם מבחינה מוסרית וגם מבחינה מקצועית וגם מבחינה חינוכית, זה דבר שלא מתקבל על הדעת."

 

9. המקרה של פנחס נסים:

 

"1.  "בתאריך 17.1.96 נערך למר פנחס נסים, בן 85, צינתור בבית חולים איכילוב על ידי דר' שפר. לאחר הצינתור אובחן כי המנוח זקוק לניתוח מעקפים והחלפת המסתם האורטלי.

2.    בהתייעצות שקיימו בני משפחת המנוח עם ידידם דר' מילר, שהיה אותה עת רופא מצנתר באיכילוב, החליטו שאביהם ינותח, כמו כן המליץ להם דר' מילר שהמנתח יהיה הנאשם.

...

7.    בתאריך 30.1.96 בשעות הבוקר נכנס המנוח לחדר הניתוח. הנאשם לקח על עצמו את האחריות לביצוע הניתוח. צוות הרופאים כלל את הנאשם כמנתח ראשי, דר' מצא - מתמחה כעוזר ראשון, וכן הרופאה המרדימה דר' שיינברג.

8.    במסגרת הטיפול הכירורגי ביצע הנאשם בהצלחה את שלושת המעקפים. בשלב החלפת המסתם התגלה מסתם חולה מאוד ומסוייד, אשר הוצא והוחלף במסתם ביולוגי, וזה נתפר לאבי העורקים. אבי העורקים מולא בדם, והורידים חוברו אליו. בשלב הבא היה אמור המנוח להיות מורד ממכונת לב ריאה, אך שלב זה עוכב בגלל דימום חזק שנוצר ומקומו לא היה ידוע. הנאשם ודר' מצא ניסו במשך כ-40 דקות לעצור את הדימום אך ללא הועיל והחליטו בכל זאת להוריד את המנוח ממכונת לב-ריאה ולתת לו מוצרי קרישה, אך גם זה לא הועיל והדימום נמשך.

9.    בערך בשעה 14.30 נכנס לחדר הניתוח דר' פז - מתמחה, אשר אמור היה לבצע באותו יום הליך ניתוחי בחולה אחרת. הנאשם ביקש מדר' פז לבטל את ההליך הניתוחי האחר ולהישאר בחדר הניתוח ודר' פז עשה כך. בערך בשעה 15.00 ביקש הנאשם מדר' פז להתרחץ  ולהחליף את דר' מצא, אשר נשלח לבית חולים אסותא להתחיל שם ניתוח פרטי, שבו אמור היה להיות הנאשם המנתח הראשי.

10.  הנאשם הסביר לדר' פז כי סיבוך כזה עוד לא קרה לו אף פעם, אך לא פירט בפניו את מהלך הניתוח עד כה. כשעה נוספת ניסה הנאשם לעצור את הדימום בעזרת לחץ פיזי ומתן חומרי קרישה מתחת לאבי העורקים, אך הדימום לא פסק. או אז פנה הנאשם לדר' פז ושאל אותו אם יש לו רעיון לטיפול בבעיה. דר' פז הציע טיפול כירורגי של חיתוך האורטה כדי לראות את מקום הדימום ואז לנסות לתקנו. לציין שדר' פז מעולם לא ביצע את הטיפול שהציע בבני אדם אלא רק בחיות מעבדה והנאשם ידע זאת.

הנאשם הורה לדר' פז לעשות כך ולקרוא לדר' קרמר, אף הוא מתמחה, מביתו, שיעזור לו, בעוד הוא עוזב את חדר הניתוח בדרכו לבית חולים אסותא לבצע את הניתוח הפרטי שתוכנן.

11.  בדרכו לאסותא, לאחר שכבר החליף בגדים ותיקו בידו, פנה הנאשם לבני משפחת המנוח, שחיכו בחוץ, ואמר להם שביצוע המעקפים הצליח, אך היה סיבוך בעת החלפת המסתם ונוצר שטף דם אשר הוא לא הצליח להשתלט עליו, יחד עם זאת צוותו נשאר בחדר הניתוח ועדיין מנסה להציל את המנוח.

12.  דר' פז, שנשאר לבדו בחדר הניתוח, למעט הרופאה המרדימה, ביקש לקרוא לדר' קרמר  - מתמחה מביתו ובינתיים עד שהאחרון הגיע קרא למתמחה צעיר מהמחלקה דר' לב-רן, לעזרתו. באותו שלב מצב המנוח מבחינה המודינמית היה יציב ודר' פז הכינו להעלאה מחודשת על מכונת לב-ריאה.

13.  דר' קרמר הגיע לאחר כ-10 דקות ויחד עם דר' פז ערכו את הטיפול אותו הציע דר' פז, אך גם זה לא הצליח ובניסיון לסגור מחדש את אבי העורקים התעורר קושי וכאשר הסתיימה הסגירה וחודשה זרימת הדם המשיך הדימום ואפילו בעוצמה חזקה יותר. בשלב הזה לא היה דבר שניתן עוד לעשות למען הצלת חיי המנוח, הוא נותק מהמכשירים ונקבע מותו. הרופאים הודיעו על כך לבני המשפחה בשעה 19.00 לערך.

14.  הנאשם עזב את חדר הניתוח, כאשר המנוח עדיין מדמם ומצוי במצב קריטי עקב סיבוך נדיר,  והשאיר אחריו צוות, אשר כלל מתמחים זוטרים ממנו שלא השתתפו בניתוח מתחילתו, בעוד הוא יוצא לבית חולים אסותא לבצע ניתוח פרטי.

15.  במעשיו ובמחדליו המפורטים באישום זה נתן הנאשם למנוח טיפול כירורגי ורפואי, לאחר שהתחייב לטפל בו, בדרך נמהרת או רשלנית שסיכנה את חייו."

 

10. המקרה של רבקה רבלסקי:

 

"1.   בתאריך 13.11.95 אושפזה הגברת רבקה רבלסקי, בת 71 מבוטחת על ידי קופת חולים לאומית, בבית חולים איכילוב במחלקה לטיפול נמרץ, בשל התקף לב שהתבטא באוטם חריף של שריר הלב.

2.     מצבה של המנוחה נותר  יציב בהמשך אישפוזה, ובתאריך 21.11.95 נערך לה צינתור במהלכו הוחלט על ניתוח דחוף, שכן התגלתה היצרות בעורק הראשי וכן נתהווה קרע במחיצה בין חדרי הלב. כיוון שמדובר בניתוח בו סיכויי ההצלחה שווים בערך לסיכויי הכישלון נתבקשה החולה להחליט האם היא נותנת הסכמתה לביצוע הניתוח.

3.     לאחר שניתנה ההסכמה נכנסה החולה ביום 22.11.95 בשעה 09.00 לחדר הניתוח.

4.     ד"ר יקירביץ לקח על עצמו, לפי בקשת בתה של החולה, את האחריות לביצוע הניתוח. צוות הרופאים כלל את ד"ר יקירביץ כמנתח ראשי ודר' מצא - מתמחה כעוזרו.

5.     במסגרת הטיפול הכירורגי בוצעו לחולה  מספר מעקפים ואז אובחן דלף משמאל לימין שגרם  להתנפחות חדר ימין בלב. ד"ר יקירביץ ניסה לתפור טלאי סינתטי בכדי לאחות את הקרע שנפער בין חדרי הלב של החולה, ברם הלב התנפח שוב דבר שהעיד על כך כי ד"ר יקירביץ לא הצליח לאחות את הקרע שנפער.

6.     בשלב זה, החליט ד"ר יקירביץ לעזוב את חדר הניתוח והורה לדר' מצא להמשיך בניתוח לפי מיטב הבנתו. דר' מצא שאל את ד"ר יקירביץ האם יש צורך להחדיר בלון, וד"ר יקירביץ השיב בחיוב ועזב את חדר הניתוח.

7.     לדר' מצא היה ניסיון דל ביותר בהחדרת בלון  לחולה שכן בעבר החדיר בלון בעצמו רק פעם אחת בלבד ופעמים ספורות נוספות ראה כיצד רופאים אחרים, ביניהם ד"ר יקירביץ, מבצעים החדרת בלון. למעט מקרים אלה, אף אחד אף פעם לא הנחה או הסביר לו כיצד מבצעים החדרת בלון.

8.     למרות האמור לעיל, וכיוון שמצבה של המנוחה היה קריטי, החדיר דר' מצא בלון לחולה.  מצב ליבה של החולה  לא השתפר והלב נותר מלא דם.

9.     א.         דר' מצא התקשר לד"ר יקירביץ  וסיפר לו כי החדרת הבלון אינה עוזרת, ובתגובה אמר   ד"ר יקירביץ לדר' מצא לסיים את הניתוח ולנתק את החולה  ממכונת לב-ריאה, ביודעו כי הדבר יגרום בהכרח למותה.

ב.    דר' מצא עשה כמצוות ד"ר יקירביץ והחולה  נפטרה על שולחן הניתוחים, בצהרי יום הניתוח.

10.   ד"ר יקירביץ התרשל בטיפולו במנוחה בכך שלא ניסה לאחות שוב הקרע שנפער, עזב את חדר הניתוח כשהחולה במצב קריטי והשאיר המשך הטיפול לרופא מתמחה וחסר ניסיון ולבסוף אף הורה לו לסיים את הניתוח ולנתק המנוחה ממכונת לב-ריאה.

11.   במעשיו ובמחדליו המפורטים באישום זה נתן הנאשם למנוחה טיפול כירורגי ורפואי, לאחר שהתחייב לטפל בה, בדרך נמהרת או רשלנית שסיכנה את חייה."

בגין האמור, יחסה התביעה לנאשם ביצוע עבירה לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין, תשל"ז-1977."

 

11. המקרה של שמשון צור:

 

"1.   ביום 15.10.95 עבר שמשון צור, בן 79 ,ניתוח לחיבור מעקפים.

2.     צוות המנתחים מנה אתד"ר יקירביץ, אשר לקח על עצמו את האחריות לניתוח, כמנתח ראשי ואת דר' מצא (מתמחה) כעוזר ראשון.

3.     לאחר ביצוע שלושה מעקפים, ניסה ד"ר יקירביץ לגמול את החולה ממכונת לב-ריאה, אך ללא הצלחה, ולכן חיברו בשנית למכונת לב-ריאה.

4.     בשלב זה נזדמן דר' לוקר, מתמחה, לחדר הניתוח. דר' לוקר היה מצוי, אותה עת, בשלב התמחות מוקדם מזה בו היה מצוי דר' מצא. הנאשם הורה לדר' לוקר להתרחץ ולהכנס לניתוח. משנכנס דר' לוקר לחדר הניתוח, מצא את דר' מצא עומד בצד ימין של החולה, הוא מקומו של המנתח הראשי, במקום ד"ר יקירביץ. דר' לוקר נעמד בצד של העוזר הראשון, כשהוא מחליף את דר' מצא. ד"ר יקירביץ עדיין היה בחדר הניתוח והחולה היה מחובר למכונת לב-ריאה.

5.     ד"ר יקירביץ פנה אל דר' מצא, אמר לו: "Do your best" ועזב את חדר הניתוח. ד"ר יקירביץ לא מסר הנחיות נוספות לטיפול או פרטים בדבר מקום הימצאו למקרה הצורך.

6.     דר' מצא עדכן את דר' לוקר בדבר מצב החולה, והשניים ניסו שוב לגמול את החולה ממכונת לב-ריאה, תוך שימוש בתרופות, אך ללא הצלחה.

7.     בשלב זה, לאור מצבו הקריטי של החולה, החליטו הרופאים להחדיר בלון (Intra Aortic Pump) לאבי העורקים של החולה, בנסיון להקל על פעולת הלב כדי לגמול את החולה ממכונת לב-ריאה.

8.     לדר' מצא לא היה כל ניסיון מעשי בהחדרת בלון. פעמים ספורות קודם לכן ראה כיצד אחרים מבצעים החדרת בלון, אך איש מעולם לא הנחה אותו כיצד לבצע את ההחדרה.

דר' מצא ביצע מספר נסיונות להחדרת בלון בקוטר המקובל, 9.5 מ"מ, אך בשל היצרויות בכלי הדם של החולה, לא הצליח להחדיר את הבלון.

בסופו של דבר ניסה דר' מצא לעשות שימוש בבלון בקוטר 9 מ"מ, והחדרתו של זה עלתה יפה.

9.     החולה נגמל ממכונת לב-ריאה, הועבר לטיפול נמרץ וכעבור זמן שוחרר לביתו.

10.   הנאשם עזב את חדר הניתוח בהותירו את החולה במצב קריטי, כשהוא מופקד בידי מתמחים, שלא היה להם הניסיון הדרוש לטיפול בו.

11.   במעשיו ובמחדליו המפורטים באישום זה נתן הנאשם לחולה טיפול כירורגי, לאחר שהתחייב לטפל בו, בדרך נמהרת  או רשלנית שסיכנה את חייו."

 

12. המקרה של מרים ברוק:

"1.   בלילה שבין 3.6.94 ובין 4.6.94 עברה גברת מרים ברוק, בת 80, ניתוח לתיקון קרע במחיצה הבין חדרית, שנוצר כסיבוך של אוטם שריר הלב.

2.     יום לאחר הניתוח, בשעות הבוקר, שכבה המנוחה ביחידה לטיפול נמרץ כהיא מונשמת, מקבלת בעירוי טיפול תרופתי לשיפור כיווץ הלב וכאשר באבי העורקים בגופה פועם בלון -(Intra Aortic Baloon Pump), אשר הוחדר בעת שנותחה ואשר נועד להקל על פעולת הלב.

       הרופא היחיד אשר שהה ביחידה לטיפול נמרץ אותה עת היה דר' לוקר, מתמחה בתחילת התמחותו.

3.     במועד זה נכנס ד"ר יקירביץ ליחידה לטיפול נמרץ, שם שכבה החולה כשהיא בהכרה, הפסיק לחלוטין את פעולת הבלון שפעם בגופה, הורה לאחות ביחידה להפסיק לחלוטין את מתן התרופות המסייעות להתכווצות הלב, ויצא מן היחידה.

       את פעולותיו אלה עשה ד"ר יקירביץ ביודעו, כי הטיפול המקובל מחייב גמילת החולה מפעולת הבלון  ומן התרופות בהדרגה, בד בבד עם שיפור מצב החולה,  ולא בבת אחת.

4.     לאחר שהפסיק ד"ר יקירביץ את פעולת הבלון כליל, נמנע מלהוציאו מגוף החולה. זאת                       עשה ביודעו, כי סביב בלון שאיננו פועם, המושאר בתוך אבי העורקים בגוף, נוצרים קרישי דם, המביאים בהכרח לסיבוכים קשים.

5.     את כל פעולותיו הנוגעות לחולה ביצע ד"ר יקירביץ מבלי להיוועץ ברופא אשר ניתח אותה, טיפל בה והכיר את מצבה הרפואי, מבלי להסתכל בתיקה הרפואי של המנוחה, מבלי לבצע בדיקה גופנית ומבלי לערוך בדיקת אקו-דופלר.

6.     החולה נפטרה כעבור מספר שעות.

7.     במעשיו ובמחדליו המפורטים לעיל גרם הנאשם בפזיזות למותה של המנוחה, בכך שצפה את מותה והיה אדיש ו/או קל דעת למותה."

 

13. המקרה של צילה מרגלית:

"1.   ביום 24.4.95 עברה גברת צילה מרגלית, בת 80, ניתוח לחיבור מעקפים ולהחלפת המסתם האורטאלי, הוא המסתם שבין החדר השמאלי ואבי העורקים.

2.     את הניתוח ביצעו דר' שמעון (מומחה) כמנתח ראשי, דר' סולומון (מומחה) כעוזר ראשון ודר' סגלוביץ (מתמחה) כעוזר שני.

 

3.     מהלך ההחלמה לאחר הניתוח לא היה תקין. הכרתה של החולה היתה מעורפלת, היא סבלה מחום ומהפרעות נשימה, שהצריכו חיבור חוזר למכונת הנשמה מספר פעמים במהלך האשפוז.

4.     ביום שבת, ה- 6.5.95, היתה החולה מאושפזת ביחידה לטיפול נמרץ.

       דר' מצא, מתמחה, היה הרופא התורן החל משעה 09.00. בהגיעו למחלקה נתברר לו כי החולה איננה מגיבה לקריאת שמה, לחץ הדם שלה נמוך מאוד והיא מתקשה לנשום.

5.     הואיל ומצבה של החולה הלך והתדרדר, התקשר דר' מצא לד"ר יקירביץ ואמר לו, כי מצבה קשה וכי "הולכת לקרות קטסטרופה".

       ד"ר יקירביץ הגיע אל המחלקה, וללא התייעצות עם הרופא המנתח או עם רופאים אחרים, הורה לצוות הרפואי שלא לבצע כל פעולות החייאה ושלא לחבר את החולה למכונת הנשמה, אם תזדקק לכך.

6.     בהתאם להנחייתו שלד"ר יקירביץ, נמנע הצוות הרפואי מלהנשים את החולה, אף על פי שבדיקות הדם שנערכו לה העידו כי רווי החמצן בדמה הולך ופוחת ומספר נשימותיה בדקה הולך ועולה, היינו, כי היא הולכת ונחנקת.

       באותו יום בשעה 11:45 נפטרה המנוחה כתוצאה מחנק.

7.     במתן ההוראה לא לבצע במנוחה פעולות החייאה ולא להנשימה, גרם הנאשם בפזיזות, במעשה אסור ובמחדל אסור, למותה של המנוחה, בכך שצפה את מותה והיה אדיש ו/או קל דעת למותה."

 

14. הכרעת הדין וגזר הדין במשפט של ד"ר ולדימיר יקירביץ:

 

השופט גו'רג' קרא הרשיע את ד"ר יקירביץ כפי העולה בסוף דבר:

"החלטתי להרשיע את הנאשם בעבירות הבאות:

לקיחת שוחד - עבירה לפי סעיף 290(א) לחוק העונשין,תשל"ז-1977 - אישום מס' 1, אישום מס' 2, אישום מס' 3, אישום מס' 6, אישום מס' 9;

גניבה בידי מורשה - עבירה לפי סעיף 393(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 - אישום מס' 4;

סחיטה באיומים - עבירה על סעיף 428 סיפא לחוק העונשין, תשל"ז-1977 - אישום מס' 7;

מעשה פזיזות ורשלנות - עבירה לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 - אישום מס' 7, אישום מס' 8, אישום מס' 9, אישום מס' 10, אישום מס' 13, אישום מס' 14, אישום מס' 15, אישום מס' 17, אישום  מס' 18).

הריגה - עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 - אישומים 12, 16.

אני  מזכה את הנאשם  מאישום מס' 11 - עבירה של מעשה פזיזות ורשלנות.

 

 

ניתנה היום כ"ו בטבת, תשס"ד (20 בינואר 2004) במעמד הצדדים".

 

השופט ג'ורג' קרא גזר את דינו של ד"ר יקירביץ להלן:

"לאור כל האמור לעיל, החלטתי אפוא לדון את הנאשם לעונשים הבאים כדלקמן:

7 שנות מאסר לריצוי בפועל.

בהתחשב בעובדה שחלק ממעשי הנאשם נעשו מתוך בצע כסף, מצאתי לנכון לחייב הנאשם בתשלום קנס כספי ע"ס 200,000 ₪, או שנת מאסר תמורתו.נ

לא מצאתי לחייב הנאשם בתשלום פיצויים, לאור העובדה שנגד הנאשם הוגשו ויוגשו מן הסתם, תביעות כספיות שיתבררו במישור האזרחי, שם מקומן.ב

 

ניתן היום כ"ז בסיון, תשס"ד (16 ביוני 2004) במעמד הצדדים".

        

ג. פרק שני: הרשלנות הרפואית "האזרחית" לעומת "הפלילית"

 

כאמור בגזר הדין של  ד"ר יקירביץ הבדיל השופט ג'ורג' קרא בין הרשלנות "הפלילית" לבין הרשלנות "האזרחית" : "לא מצאתי לחייב הנאשם בתשלום פיצויים, לאור העובדה שנגד הנאשם הוגשו ויוגשו מן הסתם, תביעות כספיות שיתבררו במישור האזרחי, שם מקומן.ב"

הנשיא לשעבר ברק דן בגישות האפשריות לנזק שאינו רכושי, לכאב וסבל ולקיצור תוחלת החיים. במאמר, שפרסם בנושא זה, (א. ברק, "הערכת פיצויים בנזקי גוף", עיוני משפט ט' (התמ"ג-1983) 243, בעמ' 263), הצביע הנשיא ברק על "הקושי הטבעי בכימות הנזק ובקביעת הפיצוי", במילים אלו: ,כיצד מעריכים כאב וסבל או אבדן תוחלת חיים? היש מחיר שוק להנאות החיים? כחוט השני עוברת בפסיקה הגישה, כי 'שום כסף שבעולם אינו מפצה על יסורי גוף ונפש, על הפחתת הסיכויים להקים קן משפחתי או על אבדן הנאות חיים נורמליים', וכי 'לא ניתן...לפצות על ידי פיצוי כספי אדם שאיבד איבר ונשאר בעל מום לכל ימי חייו, ואף אם נמלא מלוא ביתו כסף וזהב, לא נתקן את הנזק שנגרם', וכי 'כיצד זה אפשר להעריך במדויק או אפילו בקירוב בכסף או בשווה כסף את הכאב והסבל או הצער והבושה של אדם שנקטעה ידו או רגלו, או שמהלך על רגליו והדאגה מכרסמת את לבו כי ימיו ספורים עלי אדמות'. יחד עם זאת, הגישה המקובלת היא, כי חרף קשיים אלו, יש להעריך את הנזק ולקבוע את הפיצוי".

בסוף דבר לספרם "רשלנות רפואית"(ע. אזר, א. נירנברג, "רשלנות רפואית", הוצאת פרלשטיין- גינוסר בע"מ, מהדורה שנייה, 2000, עמ' 819) כותבים השופט עדי אזר ז"ל וד"ר אילנה גרינברג: "קביעת האחריות המשפטית לטיפול הרפואי הלקוי נמצאת בהתפתחות מתמדת. על המשפט להתמודד עם מחלות חדשות, המעוררות בעיות שטרם נודעו בעבר. על המשפטנים להתמודד עם חידושי הרפואה ועל הרופאים להתמודד עם גישה מחמירה, התובעת מהם ידע רפואי סביר של רופא טוב לתועלת החולים ולטובתם. עולם המשפט מכיר כיום באופן מוגבר בזכויות החולה. החולה עומד על זכויותיו יותר מבעבר וכמות התביעות הולכת גדלה. בהתאם – נפסקים גם סכומים גבוהים יותר לטובת הניזוקים, שנפגעו מרשלנות רפואית. בנוסף, הולכות ומתרבות ההלכות המשפטיות בתחום זה".

 

אולם הכרעת הדין וגזר הדין של השופט ג'ורג' קרא בקשר לד"ר ולדימיר יקירביץ אינה אך ורק הלכה משפטית חדשה אלא מהפיכה של ממש בנושא הרשלנות הרפואית בישראל והמעבר שלה מרשלנות "אזרחית" לרשלנות "פלילית".

ויעיד על כך המקרה של ד"ר רוסו.

 

ד. פרק שלישי: המשפט של ד"ר סווטלנה רוסו

 

בפעם השנייה בתולדות המדינה מתכוונת הפרקליטות להגיש כתב אישום נגד רופא על הריגה: מדובר בכתבי אישום חמורים בפרשת הילדה נטע-לי בורוסקי, שמתה לפני שנה במהלך ניתוח פזילה פשוט בבית החולים אסותא בתל-אביב.

תיק החקירה הוחזר לאחרונה מהפרקליטות למשטרה לביצוע השלמות, אולם בכוונת הפרקליטות להאשים את הרופאה המרדימה ד"ר סווטלנה רוסו בהריגה, ואת מנהל מחלקת ההרדמה באסותא, ד"ר אדריאן מיכאלקה, יאשימו ככל הנראה בגרימת מוות ברשלנות.

מתחקיר מקיף שישודר ביום רביעי הקרוב בתוכנית "עובדה" בערוץ 2 עולה, כי שלל גורמים הביאו למותה הטרגי של הפעוטה. התחקיר הוכן על ידי אילנה דיין, שרית מגן והבמאי גלעד טוקטלי.

תחילת הפרשה לפני כשנה: נטע-לי בורוסקי ז"ל, בת 3 וחצי ממודיעין, הגיעה לניתוח פשוט לתיקון פזילה. הוריה, דבי ומרסלו בורוסקי, עולים חדשים מארגנטינה, בחרו לעבור את הניתוח באופן פרטי אצל מנתח העיניים הידוע ד"ר חיים סטולוביץ'.

כפי שנחשף במעריב, יותר מ-12 דקות חלפו מאז החלה רמת החמצן בדמה של נטע-לי לרדת עד שהחלו פעולות ההחייאה. בנוסף, הצפצוף של המוניטור, שאמור להתריע על בעיות בניתוח לא נשמע, מאחר שהרופאה המרדימה הנמיכה אותו לרמה הנמוכה ביותר. מיד אחרי האירוע עלה החשד שהרופאה המרדימה נרדמה, אז היא הכחישה זאת מכל וכל. תחקיר "עובדה" חוזר ומאשש את החשד הזה.

על פי התחקיר של מערכת "עובדה", כחצי שעה לאחר תחילת הניתוח הבחינה אחות חדר הניתוח, חנה ברטל, כי המוניטור מהבהב באור אדום וכי הגרף שמסמן את הדופק מראה קו ישר. ברטל בעטה למנתח בברך וצעקה למרדימה, ד"ר רוסו, שמשהו לא בסדר. לקח עוד זמן מה עד שד"ר רוסו החליטה כי לא מדובר בתקלה במוניטור אלא בבעיה אמיתית. הניתוח הופסק, ולחדר הוזעקו מנהל מחלקת הרדמה ורופא טיפול נמרץ לצורך ביצוע החייאה.

בשעה 12:35 הועברה נטע-לי לטיפול נמרץ. הדופק שלה אמנם חזר, אך הנזק המוחי שנגרם לה, לאחר ששהתה מעל חמש דקות ללא אספקת חמצן, כבר היה בלתי הפיך. בשעות אחר הצהריים הועברה לבית החולים שניידר לילדים, ושלושה ימים אחר כך נקבע מותה.

עוד התברר כי בתחילת הניתוח הניחה ד"ר רוסו מסיכה על פניה של נטע-לי והזרימה את גז ההרדמה הלוטן, המדכא את פעילות הלב, במינון גבוה של בין ארבעה לחמישה אחוזים. על פי המקובל, לאחר דקה או שתיים, כשהחולה שוקע בהרדמה עמוקה, יש להפחית את המינון עד לאחוז אחד. גרף הניתוח, שהגיע לידי מערכת "עובדה", מראה שהמינון לא הופחת, וכי נטע-לי שאפה במשך יותר מחצי שעה גז במינון גבוה, שככל הנראה גרם ללבה להפסיק לפעום.

עו"ד חדווה לווין, שמייצגת את ד"ר רוסו, מסרה כי אין באפשרותה להגיב מאחר שטרם קיבלה לידיה את כתב האישום. ד"ר מיכאלקה מסר כי הוא מנוע מלהגיב עד שיסתיים ההליך המשפטי. בנוסף, הוריה של נטע-לי כבר הגישו תביעה אזרחית על סך שמונה מיליון שקל נגד אסותא והרופאים המעורבים בפרשה, באמצעות עו"ד אבי אלבינצר
.

מהנהלת אסותא נמסר: "מדובר במקרה טרגי ומצער, שגרם לזעזוע רב במערכת. עבודתה של הרופאה המרדימה הופסקה באופן מיידי. בית החולים פעל בשקיפות מלאה, שיתף פעולה כנדרש עם הגורמים הבודקים, וימשיך לשתף פעולה עם כל גורם כפי שיידרש בעתיד. בנושא גז ההלוטן: שיטת ההרדמה, אחוז הגז וניהול ההרדמה נקבעים על ידי המרדים בפועל. אין לנו הסבר להחלטת המרדימה במקרה ".  (מעריב 15/5/2006).

בינתיים נפסק ונגזר דינה של ד"ר רוסו. מפאת החשיבות התקדימית של פסק הדין וגזר הדין הם יובאו כאן בשלמותם:

בתי-המשפט

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו

פ  040016/07

 

לפני:

כבוד השופט צבי גורפינקל

 תאריך:

19/03/2009

 

המאשימה:

מדינת ישראל

על-ידי בא-כוחה - עו"ד מרום

 

              נ        ג        ד

 

הנאשמים:

1. אסותא מרכזים רפואיים בע"מ

    על-ידי בא-כוחה - עו"ד מעוז

2. ד"ר חיים בן יוסף סטולוביץ', ת.ז. 004271698

    על-ידי באי-כוחו - עורכי-הדין ויינשטיין וברוכי

3. ד"ר סוותלנה בת יואן רוסו-לופו, ת.ז. 011499803

    על-ידי בא-כוחה - עו"ד וייס

4. ד"ר אדריאן בן ניקולאי מיכאלקה, ת.ז. 01564331

    על-ידי בא-כוחו - עו"ד דורון עופר

 

 

 

 

מיני-רציו:

* רופאה מרדימה אשר במודע השתיקה את המוניטור והלכה לישון במהלך ניתוח הורשעה בהריגת החולה, שנפטרה כתוצאה ממעשיה.

* עונשין – מחשבה פלילית – פזיזות

* עונשין – עבירות – גרימת מוות ברשלנות

* עונשין – עבירות – הריגה

* עונשין – קשר סיבתי – גרם מוות

.

הנאשם 2 ביצע ניתוח לתיקון פזילה אצל ילדה בת 3. הנאשמת 3 הייתה המרדימה בניתוח. הנאשמת הלכה לישון במהלך הניתוח, תוך השתקת המוניטור. הילדה נכנסה לדום לב אך הנאשמים לא שמו לב, והילדה נפטרה. הנאשם הואשם בגרם מוות ברשלנות והנאשמת בהריגה.

.

ביהמ"ש הרשיע את הנאשמת 3 וקבע כי:

ההבחנה בין עבירת הריגה לעבירה של גרימת מוות ברשלנות מצויה ביסוד הנפשי של העושה. בעוד שבעבירה של גרם מוות ברשלנות נדרש יסוד של רשלנות, הרי בעבירה של הריגה נדרש יסוד של מחשבה פלילית. הדרישה היא למודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאות. המחשבה הפלילית הנדרשת לעבירת הריגה היא פזיזות, שיכולה להתבטא או באדישות או בקלות דעת בנטילת סיכון בלתי סביר באשר לאפשרות של גרימת התוצאה, תוך מודעות לתוצאה הקטלנית. הזרמת גז ההרדמה לגופה של המנוחה פרק זמן ניכר, הוא הגורם הישיר והמיידי למוות. הנאשמת ידעה על משמעות הדבר, וכשלא הפחיתה את עוצמת הגז, התרשלה. אילו בכך התמצה מחדלה של הנאשמת, לא היה מקום להרשיעה בעבירה בדרגה העולה על גרימת מוות ברשלנות, אולם כשהצטברו כל יתר הגורמים של השתקת קולות ההתראה, של התעלמות ממסך המוניטור וכל סימני האזהרה הויזואליים, הליכתה לישון בזמן הניתוח, והתעלמות מסימני מצוקה בזמן הניתוח, כל אלה מצביעים על אדישות מצד הנאשמת, ולמרבה הצער גם על קלות דעת תוך נטילת סיכון ומודעות לאפשרות של גרימת מוות. בניתוח ילדים קיימת אחריות מוגברת על הרופאים, שכן הסיכון לחיי ילד גדול יותר בזמן ניתוח.

השאלה הינה אם קמה אחריות על המנתח לגורל המנותח גם מעבר לפעולה הצרה של עצם ביצוע הניתוח, אם המנתח אחראי על כל פעולות הצוות, או שתפקידו מצטמצם לפעולה הטכנית של הניתוח וכל היתר הוא באחריות המרדים. כאשר מנותח פונה למנתח בבקשה לנתחו, אין הוא יוצר קשר אחד עם המרדים וקשר אחר עם המנתח. הקשר של המנותח הוא עם המנתח, ויש לייחס לו אחריות מעבר לעצם הפעולה הכירורגית. המנותח מצפה ממנו להיות אחראי על חייו בעת ביצוע הניתוח, ולאו דווקא בעת ביצוע הפעולה הכירורגית גרידא. על המנתח להיות שותף מלא למעקב אחר סימני חיים של המנותח, גם תוך כדי ובמהלך הניתוח, ואין הוא רשאי להטיל את האחריות הבלעדית על כך על כתפי המרדים. במקרה הנדון האחריות היחידה שניתן לייחס לנאשם היא נושא ההקשבה למוניטור, במסגרת חובתו לעקוב אחרי סימני חיים אצל המנותח. הנאשם התרשל בכך שלא מילא את חובתו להאזין למוניטור. אולם מאחר שלא הוכח קשר סיבתי עובדתי בין מחדל זה לבין מותה של המנוחה, הוא יזוכה מהאשמה המקורית של גרימת מוות ברשלנות.

 

 

 

הכרעת-דין

 

הנאשמת 1 היא חברה המפעילה בית-חולים פרטי. מטופל המבקש לבצע ניתוח פרטי, שוכר שירותים של מנתח פרטי, והניתוח מבוצע בסיוע העובדים של בית-החולים והמתקנים שם.

הנאשמת 1 מספקת חדר-ניתוח מאובזר, וכן שירותי מרדים וכוח עזר הנמנים על עובדיה, ובתמורה לתשלום מאת המטופל.

הנאשם 2 הוא רופא עיניים ומנתח, שמבצע בין היתר ניתוחים גם בבית-החולים של הנאשמת 1.

נאשמת 3 היא רופאה מרדימה מוסמכת שעבדה במסגרת בית-החולים אצל נאשמת 1, ונאשם 4 שימש כמנהל מחלקת הרדמה בבית-החולים.

 

ב-20.4.05 שכרו דבי ומרסלו בורוסקי את שירותיו של הנאשם 2 לביצוע ניתוח פרטי במסגרת בית-החולים לתיקון פזילה בעיניה של בתם, בת ה- 3.5 שנים, נטע לי בורוסקי, ז"ל, בתמורה ל- 1,500 $.

בנוסף שילמו הורי המנוחה לנאשמת 1 באמצעות קופ"ח סך נוסף של 2,155 ₪, עבור שירותי בית-החולים.

 

ב-2.6.05 שעה 10:30, נכנסה המנוחה לחדר-ניתוח בבית-החולים, לביצוע ניתוח על-ידי נאשם 2.

נאשמת 3 שובצה על-ידי נאשם 4 כרופאה מרדימה בניתוח.

 

הנאשמת 3 החלה להזרים חומר הרדמה מסוג אלוטן לגוף המנוחה באמצעות מסכה שהונחה על פניה, בריכוז של 5%-4 וחיברה אותה למכשיר הנשמה ומוניטור לשם מעקב אחר מצבה במהלך הניתוח.

החדרת אלוטן לגוף מנותח בריכוז הנ"ל, למשך למעלה מדקות בודדות, מביאה לדיכוי שריר הלב ולדום לב. על-כן, לאחר הרדמות המנותח, על המרדים להפחית את ריכוז האלוטן למינון של אחוז עד שני אחוז למשך כל יתר מהלך הניתוח.

הנאשם 2 החל לנתח את עינה הימנית של המנוחה, ואז החלישה נאשמת 3 את צליל ההתראה הקולית במכשיר המוניטור שחובר לגוף המנוחה. לאחר מכן כיסתה הנאשמת 3 את רגליה בסדין ונרדמה מבלי להפחית את מינון האלוטן.

בשעה 11:02, כתוצאה מהמינון הגבוה של האלוטן שהוזרם לגוף המנוחה, החלה ירידה בדופק לב ובקצב הנשימות של המנוחה. ב-11:07 נדם ליבה של המנוחה.

במשך כל הזמן המשיך נאשם 2 בניתוח עינה הימנית של המנוחה, כשנאשמת 3 ישנה בסמוך אליה.

בשעה 11:15 עבר הנאשם 2 לנתח את עינה השמאלית של המנוחה כשבזמן זה ליבה אינו פועל וחמצן לא מגיע למוחה.

במהלך ביצוע הניתוח בעין השמאלית, הבחינה אחות חדר-הניתוח באקראי בהתראה חזותית של המוניטור, המורה על דום לב ופנתה בקריאה לנאשמת 3.

הנאשמת בדקה את חיבורי המוניטור לגוף המנוחה, תוך הנחה מוטעית כי התראת המוניטור נובעת מכשל בחיבור, וכל אותה עת המשיך נאשם 2 לנתח את עינה השמאלית של המנוחה.

רק לאחר שמכשיר המוניטור לא הראה כל סימן חיים, הורה נאשם 2 על הפסקת הניתוח, והוחל באמצעי החייאה.

ב-11:35 שב ליבה של המנוחה לפעום בעקבות מאמצי ההחייאה, אולם בינתיים נגרם נזק מוחי נרחב והמנוחה הועברה, מבלי ששבה להכרתה, למחלקת טיפול נמרץ בבית-החולים 'שניידר' בפתח-תקווה.

 

ב-5.6.05 שעה 14:40 לאחר שלא הייתה כל פעילות מוחית אצל המנוחה, נקבע מותה ואבריה נתרמו להשתלה.

בגין אירועים אלה כפי שמפורט בכתב-האישום, טוענת התביעה כי הנאשמת 1 נושאת באחריות לגרם מותה של המנוחה ברשלנות, לנוכח אחריותם ותפקידם של הנאשמים 3 ו‑4, כמי שמשמשת כמעסיקתם ואיפשרה להם ביצוע עבודתם באופן שסיכן את בריאותה וחייה של המנוחה. כמו-כן, ייחסה לנאשמת 1 אחריות ישירה על כך שלא העסיקה די כוח‑אדם לאייש את חדר-הניתוח, לא קבעה נהלים מסודרים לביצוע ניתוחים, חסכה בעלויות הוצאות הניתוחים תוך סיכון חיי אדם, ולא טיפלה במחדלי הנאשמת 3 כפי שנחשפו במהלך העסקתה.

 

ביחס לנאשם 2 טוענת המאשימה כי לא עקב אחרי סימני החיים של המנוחה במהלך הניתוח, איפשר לנאשמת 3 להחליש את צליל ההתראה הקולית במוניטור לרמה שלא ניתן לשומעה, לא הודיע ולא התריע בפני נאשמת 3 על ביצוע פעולות שיש בהן כדי לסכן את חיי המנוחה, ולא ווידא כי הנאשמת 3 עירנית, לא השית ליבו לכך שמדובר בניתוח של ילדה קטנה, באופן המחייב תשומת לב מיוחדת למצבה במהלך הניתוח, המשיך לבצע את הניתוח ולא התחיל בהחייאה גם לאחר שהתוודע להעדר סימני חיים, כפי שמשתקף בצג המוניטור, לא וידא שיש לנאשמת 1 כ"א הנדרש לניתוח, ולא שם ליבו למתרחש בחדר‑הניתוח תוך סיכון חיי המנוחה כשאינו נוקט במיומנות ומקצועיות כאשר התוודע למצבה הקריטי.

ביחס לנאשמת 3, טוענת המאשימה כי היא קיבלה על עצמה לשמש כמרדימה בניתוח, למרות שהייתה מודעת לעייפותה הרבה, החלישה את עוצמת צליל ההתראה הקולית במוניטור באופן שהתראה לא נשמעה כלל במהלך הניתוח, הזרימה לגוף המנוחה חומר הרדמה בריכוז קטלני, נרדמה במהלך הניתוח תוך מודעות מראש לאפשרות זו, לאחר שיצרה תנאים שאיפשרו את הירדמותה, הסיטה את צג המוניטור באופן שלא איפשר לה לעקוב אחרי סימני חיים אצל המנוחה במהלך הניתוח, השתהתה בלא צורך בביצוע ההחייאה, אישרה לנאשם 2 להמשיך לבצע את הניתוח למרות שהתוודעה למצב המנוחה כפי שנחזה בצג המוניטור, לא חיברה את המנוחה לקול מתריע מוניטור כמתבקש למעקב אחרי סימני חיים, וביצעה תפקידה בחוסר מקצועיות תוך סיכון מודע לחיי המנוחה ואדישות וקלות דעת ביחס להשלכות תפקידה הלקוי.

 

ביחס לנאשם 4, נטען כי הוא שיבץ את הנאשמת 3 לביצוע הניתוח אף שנאשם 2 ביקש שלא לשבצה עימו, הנאשם לא טיפל במועד בהרגליה של נאשמת 3 להירדם במהלך ניתוחים, לא קבע נוהלים לפעולת מרדים בחדר-ניתוח, בעיקר לאופן הפעלת צג המוניטור, הטיל על הנאשמת 3 ועל מרדימים אחרים עומס עבודה חריג, על אף הסכנות בכך, איפשר שימוש בחומר הרדמה מסוג אלוטן, אף שידע על הסיכון הטמון בו ולמרות שקיים חומר הרדמה חלופי שמסוכנותו פחותה.

הנאשם איפשר במחדליו לנאשמת 3 לעסוק בתחום תפקידה באופן שיש בו לסכן בריאות וחיי מנותחים ומבלי שידאג שנאשמת 3 ומרדימי המחלקה יבצעו עבודתם באופן מקצועי ומיומן.

 

בגין אירועים אלה המפורטים בכתב-האישום, מואשמים הנאשמים 1, 2, 4 בעבירה של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין", ואילו נאשמת 3 הואשמה בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין.

בסיום פרשת התביעה הודיע התובע כי הפרק העוסק במעשיה ומחדליה של נאשמת 1 שעניינו אחריות ישירה של הנאשמת, יבוטל, לפיכך נמחקו סעיפים א'-ד' בסעיף 14, ועוד הודיע כי אחריות הנאשמת 1 תיגזר רק בגין אחריותם של נאשמים 3, 4 באופן שאם נאשם 4 יורשע, תורשע הנאשמת 1 באופן אוטומטי כפועל יוצא מהרשעתו, ואילו לגבי נאשמת 3, תטען התביעה כי היא משמשת כאורגן של נאשמת 1 בעוד נאשמת 1 מכחישה זאת.

בתום פרשת התביעה טען הנאשם 4 כי אינו חייב להשיב לאשמה, ובהחלטתי פטרתי אותו מלהשיב לטענה כי שיבץ את הנאשמת 3 לביצוע הניתוח למרות בקשת הנאשם 2 שלא לשבצה, אף כי ראוי כי יסביר את נושא השיבוץ, שכן בעצם השיבוץ לא נמצא מחדל.

חייבתיו להשיב לנושא הטיפול בנוהגה של נאשמת 3 להירדם, פטרתיו מלהשיב בנושא קביעת נהלים לרופא מרדים, אולם חייבתיו להסביר את נושא הנהלים בעניין המוניטור, חייבתיו להסביר את נושא העומס המוטל על המרדימים, פטרתי אותו מלהשיב בנושא השימוש בחומר הרדמה מסוג אלוטן למרות שקיים חומר אחר, מסוכן פחות אך יקר בהרבה, שכן לא היה כל איסור על שימוש באלוטן, ועל-כן אין לייחס אחריות לשימוש בחומר מותר.

 

מוסכם על כולם כי הסיבה הישירה למותה של המנוחה היא הזרמת גז ההרדמה במינון גבוה מבלי להפחית את הריכוז שלו כעבור 2 דקות, באופן שהגז זרם לגופה של המנוחה בריכוז גבוה במשך 45 דקות, וגרם לדום לב ולהפסקת אספקת חמצן למוח.

 

במהלך הדיון הובאו מטעם הנאשמת 3 ראיות כדי לנסות להצביע על ניתוק קשר סיבתי בין מעשיה לבין גרימת המוות על-ידי אפשרות של הצבעה על מחלת אפשטיין-בר, שהיא וירוס הפוגע בכבד ועלול במקרים נדירים לפגוע בשריר הלב אצל המנוחה, או על-ידי הטענה שגז האלוטן שדלף, טשטש את חושיה של נאשמת 3 וסייע להאטת פעולותיה. 

בגמר הדיון והגשת הסיכומים לא חזר עוד ב"כ הנאשמת 3 על הטענה בדבר המחלה, וטוב שכך עשה שכן עובדה היא שאיבריה הפנימיים של המנוחה נתרמו להשתלה, ונבדקו קודם לביצוע ההשתלה כך שברור שלא היו נגועים במחלה, מה עוד שאין קשר בין מותה של המנוחה לבין מחלת כבד.

הנאשמת 3 מודה כי גרמה למותה של המנוחה, אולם היא מבקשת להרשיעה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות בלבד, ולא בהריגה.

 

אין חולק שהזרמת הגז במינון גבוה לגופה של המנוחה ואי סגירת ברז הגז, כל משך זמן הניתוח, הינה רשלנות שהביאה למותה של המנוחה.

עתה יש לבדוק האם אכן מעשיה ומחדליה של הנאשמת הינם בגדר עבירה  של גרימת מוות בלבד או שיש בהם למעלה מכך.

על-פי העובדות שאין עליהן מחלוקת, מכשיר המוניטור שהיה מעורב בניתוח, היה תקין ולא נשמעה כל טענה כנגד זה.

 

עוד עולה מהראיות, וגם על כך אין מחלוקת, כי מי שאחראי על הפעלת המוניטור והשגחה עליו הינו הרופא המרדים.

עוד מוסכם כי לא נשמע קול אלרם כל משך הניתוח, ומאחר שהוסכם כי המכשיר תקין, הרי הסיבה היחידה האפשרית לאי-הפעלת האזעקה הינה ניתוקה על ידי הנאשמת.

 

מעדותה של עת/2, אלנה תומרקין גולדנברג, שהיא עוזרת המרדים, עולה כי במשך היום המרדימים בודקים את המוניטור בין ניתוח לניתוח, ואין סיבה להניח שהנאשמת לא נהגה כך, ולפיכך, כפי שיוכח בהמשך, שהנאשמת הנמיכה או השתיקה את קולות הביפים של המוניטור, כך גרמה להשתקת האלרם ע"מ שלא יטריד אותה.

אין כל מסקנה אחרת המתבקשת משתיקת האלרם זולת השתקתו על-ידי הנאשמת שהיא היחידה שמותר לה לנגוע במכשיר, ושחובתה לבדוק את המוניטור בין ניתוח לניתוח, כאשר הניתוח המדובר כאן היה השלישי במספר באותו יום.

טענת התביעה היא כי הנאשמת זנחה את תפקידה ולמעשה התעלמה מהקורות בניתוח.

 

מעדותו של עת/5, ד"ר מיכאל שמש, שהוא רופא מרדים, עולה כי חובת המרדים היא לחבר את המוניטור כך שישמע מכל פינה בחדר-הניתוח. הנאשמת השתיקה כאמור את האלרם והנמיכה את קולות הביפ לעוצמה 1, אם לא השתיקה אותם כליל.

הנאשם 2 החל את הניתוח בשעה 10:35, לאחר שהמנוחה חוברה למדדי המוניטור וגז האלוטן נכנס לגופה.

ב-10:43 הייתה ירידה בסטורציה ובדופק הלב. אילו הייתה הנאשמת ממלאת את תפקידה ומחברת את המוניטור בצורה ראויה, היה נשמע קול האלרם כבר 2 דקות לאחר פתיחת הברז של גז האלוטן, שהיה מתריע על זרימת גז בריכוז גבוה מידי. הנאשמת לא עשתה כן, ובכך לא רק התרשלה, אלא גם מעלה בתפקידה.

המוניטור אמור להתריע בשני אופנים: על-ידי השמעת אזעקה קולית, שכאן לא נשמעה מאחר שהנאשמת ניתקה את האלרם מהמוניטור, או על-ידי התראה ויזואלית שמשמעותה הבהוב אורות בצבע שונה מזה הדולק כאשר הניתוח מתקדם כסדרו. אילו מילאה הנאשמת את חובתה והתבוננה במוניטור, הייתה מבחינה בהתראות הויזואליות, דבר שהיה גורם לה להפחית את מינון הגז הזורם ולטפל בכשלים שנתגלו.

כמו-כן, אילו מילאה הנאשמת את חובתה, הייתה מתריעה בפני הנאשם 2 על הכשל שנגלה לעיניה, אולם היא לא  הביאה לידיעתו דבר.

 

ניתן לקבוע על-פי הראיות כי לא רק שהנאשמת לא הייתה ערה לנעשה סביבה, אלא למעשה נרדמה, וליתר דיוק הלכה לישון במהלך הניתוח.

הנאשמת בהודעותיה במשטרה אינה שוללת את האפשרות שהיא נרדמה, ותולה זאת בעייפותה הרבה.

יום לפני הניתוח, סיימה הנאשמת את עבודתה בשעה 23:30, ולמחרת בבוקר החלה את העבודה בשעה 07:00. הנאשמת ידעה שלמחרת היום צפוי לה יום ארוך של ניתוחים, ולמרות זאת, מעידה עת/8 חנה ברטל, כי לפני הניתוח אמרה לה הנאשמת כי היא קראה ספר עד שעה 03:30. הנאשמת מכחישה אמנם עובדה זו,  אך אינה סותרת את הטענה ששוחחה עם חנה ברטל על ספר שהיא קוראת, ואין סיבה שלא לקבל את דברי ברטל כמהימנים. יוצא איפוא כי הנאשמת לא רק הייתה עייפה, אלא הייתה מודעת לכך וגם גרמה לעצמה להיות עייפה בכך שלא ניצלה את הלילה עובר לניתוח לשינה, אלא לקריאה.

 

לא הייתה זו הפעם הראשונה שהנאשמת עייפה או נרדמת במהלך ניתוח:

פרופ' יצחק וינוגרד, שנהג לבצע ניתוחים גם בבית-החולים 'אסותא' העיד כי בשנה האחרונה הייתה הנאשמת נרדמת בניתוחים, וכן נהגה לצאת מחדר-הניתוח, והאירוע האחרון היה שבועיים או 10 ימים לפני הניתוח, נשוא תיק זה, כאשר היא נרדמה והוא היה צריך לבעוט בכיסא כדי להעירה.

 

עת/6, אולגה שרויט, שמשמשת כעוזר מרדים בבית-החולים, העידה כי ראתה פעם את הנאשמת יושבת בניתוח אחר, עם עיניים סגורות.

 

ד"ר איגור קלייטמן, המשמש כרופא מרדים ב'אסותא', העיד כי הנאשמת הייתה לעיתים קרובות עייפה, וכי ראה אותה ישנה יותר מכולם אם כי אין מדובר בחדר-ניתוח.

 

וואליד נאסר, עת/13, משמש כסניטר בבית-החולים, ועזר להתחיל את הניתוח נשוא הדיון. הוא מעיד כי כשעזב את החדר הוא ראה שהנאשמת התיישבה על הכיסא, שמה סדין על כתפיה, רגליה היו על דרגש, וספר מונח על בית החזה. תיאור זה אינו מתיישב עם מצב של אדם הנרדם לפתע, אלא מתאים לתיאור של אדם שמכין עצמו לקראת שינה.

עת/14 ד"ר לברן חיים, שאף הוא משמש כמרדים, העיד כי פרופ' וינוגרד סיפר לו שד"ר רוסו יוצאת מהחדר, ופוחד שיקרה אסון. לפני האירוע היה מקרה שהנאשמת יצאה מחדר-ניתוח לאחר שביקשה מד"ר לברן להחליפה וכאשר חזרה והוא יצא, לאחר מכן ראה אותה בחדר השתייה כשהיא אוכלת והוא התפלא מדוע לא אכלה כאשר ביקשה להחליף אותה בפעם הראשונה.

יצויין כי עד זה מסר הודעה במשטרה לפיה אמרה לו הנאשמת, לשאלתו מה קרה באירוע, כי ישנה בזמן הניתוח, אולם בבית-המשפט לא זכר זאת.

מאחר שהנאשמת מעידה לעיתים בבוטות, ולא תמיד תשובותיה ענייניות, לא מן הנמנע שאמרה לד"ר לברן את הדברים שהוא מעיד עליהם, אולם זאת כניסיון לפטור אותו משאלתו ולא בהכרח כהודאה בכך שנרדמה.

 

עת/15, ד"ר גבריאל מסינגר, מעיד כי היו מקרים רבים שהנאשמת ישנה מחוץ לחדר-הניתוח, ובתוך חדר-הניתוח הייתה נוהגת להכין שקיות חמות או כיסויים על הכיסא להקלת הישיבה.

 

מכל העדויות הללו, עולה כי הנאשמת הייתה עייפה, לא רק ביום הניתוח, אלא בכלל, היא הייתה מודעת לעייפותה ולפיכך מחובתה היה לעשות הכל כדי לנצל את זמנה הפנוי לשינה לפני הניתוחים, ע"מ להיות עירנית ככל האפשר בזמן הניתוח.

 

חנה ברטל, עת/8 ששימשה כאחות עוזרת למנתח, הנאשם 2, מעידה כי בשעה 11:00 סיים הנאשם 2 את הניתוח בעין הראשונה, הוא עבר לעין השנייה, וכאשר סיים לטפל בשריר הראשון של עין זו, הרגישה לפתע העדה בשקט מוזר בחדר, היא הרימה את מבטה לכיוון המוניטור ואז ראתה את כולו מהבהב באדום ומיד הפנתה את תשומת ליבו של נאשם 2 וקראה לנאשמת 3.

 

הנאשמת 3, בִּמקום שהיא תהיה הראשונה שתבחין באותות ההתראה הויזואליים במוניטור, שאותם ראתה חנה ברטל, שכן זהו תפקידו של המרדים, ישבה על כסאה מבלי להבחין כלל במוניטור, ולדבריה של ברטל, נראתה ישובה בתנוחה שהיא מנמנמת, ישבה על כיסא עם הראש מוטה לצד, והרגליים מקופלות, ובמהלך הניתוח לא קמה מהכיסא.

כל הנסיבות הללו מצביעות על כך שאכן הנאשמת נרדמה, לאחר שהכינה עצמה לשינה, והתעלמה מכל האורות האדומים המתריעים על סכנה. יתרה מכך, כאמור, הנאשמת השתיקה את קולות האלרם באופן שלא יפריעו לה והחמיצה בכך את ההזדמנות לפחות לשמוע את קולות ההתראה, אם לא לראותם במסך המוניטור.

 

העולה מכל האמור הוא שהנאשמת לא רק התרשלה בתפקידה וגרמה בכך למותה של המנוחה כפי שהודתה, אלא תיפקודה היה לקוי והיא אחראית למעשה בדרגה גבוהה בהרבה מזו של דרגת הרשלנות על-פי סעיף 304 לחוק העונשין.

הנאשמת למעשה הכינה עצמה לשינה, שמה על עצמה סדין, ישבה על כיסא, שמה ספר על חזה, השתיקה את האלרם של המוניטור, לא התבוננה כלל במסך המוניטור וכפי שנאשם 2 מעיד, כשהפנתה חנה ברטל את תשומת ליבו גם הוא ראה את המוניטור עם שני הפסים הישרים המצביעים כבר על דום לב, והמוניטור לא היה מופנה כלל לעבר הנאשמת שישבה על הכיסא.

עובדה היא שהנאשמת לא מילאה דו"ח ניתוח כפי שחובתה לבצע מידי 5 דקות, וגם זה מצביע על כך שלא הייתה ערה בכל מהלך הניתוח.

לאור העובדה שהנאשמת נרדמה גם בעבר, לא ניתן לומר שמדובר בתרדמה שנפלה עליה לפתע, ולפיכך אין לקבל חוות-דעתו של פרופ' גורמן גבריאל (נ/37) שקבע כי נגרם לנאשמת קיבעון מחשבתי ואבחון לקוי של הבעיה, כתוצאה מחוסר עירנות עקב עייפות כבדה שנפלה עליה ועייפות כרונית, בצירוף לחומר ההרדמה שדלף בעת שביצעה את ההרדמה בגופה של המנוחה.

 

במצב דברים זה, השאלה היא האם אחראית הנאשמת למותה של הילדה כרשלנית בלבד, או גם כמי שביצעה מעשה של אדישות או קלות דעת.

 

ב-ע"פ 1196/07 סאהר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו], נקבע כי ההבחנה בין עבירת הריגה לעבירה של גרימת מוות ברשלנות מצויה ביסוד הנפשי של העושה. בעוד שבעבירה של גרם מוות ברשלנות נדרש יסוד של רשלנות, הרי בעבירה של הריגה נדרש יסוד של מחשבה פלילית.

הדרישה על-פי סעיף 20(א) לחוק העונשין, היא מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת התוצאות.

המחשבה הפלילית הנדרשת לעבירת הריגה היא פזיזות, שיכולה להתבטא או באדישות או בקלות דעת בנטילת סיכון בלתי סביר באשר לאפשרות של גרימת התוצאה, תוך מודעות לתוצאה הקטלנית.

הזרמת הגז בריכוז של 5%-4 לגופה של המנוחה פרק זמן ניכר, הוא הגורם הישיר והמיידי למוות. הנאשמת ידעה על משמעות הדבר, וכשלא הפחיתה את עוצמת הגז, התרשלה. אילו בכך התמצה מחדלה, לא היה מקום להרשיעה בעבירה בדרגה העולה על גרימת מוות ברשלנות, אולם כשהצטברו כל יתר הגורמים של השתקת האלרם, של התעלמות ממסך המוניטור וכל סימני האזהרה הויזואליים, הליכתה לישון בזמן הניתוח, והתעלמות מסימני מצוקה בזמן הניתוח, כל אלה מצביעים על אדישות מצד הנאשמת, ולמרבה הצער גם על קלות דעת תוך נטילת סיכון ומודעות לאפשרות של גרימת מוות, כפי שארע במקרה זה.

 

הנאשמת ניסתה לסתור את הטענה שלא הייתה מעורבת בניתוח, כיוון שבשעה 10:47 הזריקה אטרופין למנוחה. יצויין כי בהודעותיה במשטרה לא הזכירה הנאשמת עובדה חשובה זו, מה עוד שהדבר לא נרשם בגליון חדר-הניתוח כפי שחייב היה להעשות, וגם בבית-המשפט היא מודה שאינה זוכרת את הזרקת האטרופין, אלא מסיקה זאת מהעובדה שחסר חומר במזרק.

הנאשמת לא הבחינה בירידת הסטורציה ב-10:43, כיוון שהיא מעידה כי התייחסה לירידת הסטורציה רק כאשר עברה האחות לעין השנייה והדבר היה בסביבות שעה 11:00.

העובדה שהדופק חזר לאחר מכן, אינה חייבת להיות כפועל יוצא מהזרקת אטרופין דווקא, מכיוון שהוזרק קודם אטרופין למניעה, ומדברי ד"ר שמש עולה כי הדופק יכול לחזור מעצמו, וגם ד"ר כץ מעיד כי הגוף מייצר אדרנלין שמביא להגברת קצב. לפיכך אין באלה כדי לשלול את העובדה שהנאשמת אכן ישנה במהלך הניתוח.

 

ד"ר זילביגר, שהוא מנהל מחלקת הרדמת ילדים, מסר חוות-דעת (נ/21), בקשר לאחריותו ותפקידו של הרופא המרדים. המרדים הוא אחראי על המוניטור וחובתו להיות ער לסימנים שהוא משדר והנאשמת לא נהגה כמצופה ממנה כרופאה מרדימה, ובבצעה את המעשים שתוארו, התעלמה כליל מהסיכון שהיה צפוי למנוחה, ועל-כן רשלנותה אינה מצטמצמת לאי סגירת ברז האלוטן בלבד, שאז הייתה מורשעת בגרימת מוות ברשלנות בלבד, אלא אחריותה היא מעבר לכך, היא הכינה עצמה לשינה, נרדמה לא לפני שהשתיקה את האלרמים והחלישה את עוצמת הביפים במוניטור, לא הסתכלה כלל על מסך המוניטור ואילו הייתה עושה כן - הייתה מונעת את כל האירוע הטראגי הרבה לפני שהתרחש.

בהיותה מודעת לעייפותה מאירועים קודמים, לא נקטה כל צעד למנוע זאת, כאשר יש לציין כי בניתוח ילדים קיימת אחריות מוגברת על הרופאים, שכן הסיכון לחיי ילד גדול יותר בזמן ניתוח כפי שעולה מעדויות המומחים, פרופ' וינוגרד, ד"ר שמש, ד"ר גבע, ד"ר מסינגר, ד"ר זילביגר, כאשר מעדותו של ד"ר מסינגר עולה כי בניתוחי ילדים רצוי שהמרדים יעמוד ולא ישב כדי לשמור על עירנות מקסימלית.

מאחר שהנאשמת לא נרדמה באקראי ובחטף, אלא הכינה עצמה לשינה, השתיקה את האלרם, הנמיכה את הביפים במוניטור, לא הסתכלה על המסך והתעלמה מהנעשה בניתוח, הרי יש בכך משום אדישות ברורה לגורל המנותחת, והנאשמת ביצעה מעשה של פזיזות שמתבטאת לא רק באדישות, אלא גם בקלות דעת תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר לאפשרות גרימת מותה של הילדה, ומתוך מודעות לאפשרות של תוצאה קטלנית כתוצאה משילוב כל הגורמים גם יחד.

 

יש לייחס לנאשמת 3 אחריות פלילית כבדה בעניין השתקת הביפים. תפקידו של המרדים הוא לעקוב אחר המוניטור. הנאשמת, כמרדימה מומחית ובעלת ותק, חייבת להבחין בין ביפים תקינים כשהלב פועל בצורה סדירה, לבין ביפים בעת ירידת דופק או ירידת סטורציה. העובדה שהנאשמת לא הבחינה בשוני בקולות הביפ בעת ירידת דופק וסטורציה, מצביעה על אחת משתיים: או שהנאשמת השתיקה את הביפים ולכן לא הייתה יכולה לשמוע אותם כלל; או שנרדמה, ולכן לא שמעה את הביפים ואת ההבדל שנוצר בקול בעת ירידת הדופק.

 

כך או כך, מעשיה של הנאשמת 3 עולים בהרבה על דרגת רשלנות רגילה, ומגיעים לכדי דרגה של אדישות ושל קלות-דעת, בנטילת סיכון בלתי-סביר באשר לאפשרות קרות התוצאה של מוות, ומתוך מודעות שכתוצאה ממעשיה ומחדליה אכן עלול להתרחש אירוע של גרימת מוות.

לא מצאתי כי חשיפתה של הנאשמת לגז שזרם בחדר-הניתוח היא בעלת משמעות, הן לאור העובדה שהיה איוורור בחדר והיו אמצעים לפליטת הגז החוצה, הן משום שהעידו מרדימים כי הם מודעים לנושא פליטת הגז ולכן הם פועלים בשים-לב לעובדה זו, וכן משום שהנאשמת עצמה, מומחית בהרדמת ילדים מזה 20 שנה, מודעת בעצמה לתופעה זו, והיה עליה לקחתה בחשבון.

נסיבות העבירה של הריגה הוכחו, ואני מרשיע את הנאשמת 3 בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, כמיוחס לה בכתב-האישום.

 

למרבה הצער נקלע הנאשם 2 לסיטואציה קשה. הוא הוזמן לבצע ניתוח פרטי על-ידי הורי הילדה, הקשר היחיד שלהם היה עם המנתח, הם שכרו מקום בבית-החולים 'אסותא' מבלי שהיו ערים לכל נושא שמעבר למנתח ולא היה להם קשר קודם עם המרדימה. הניתוח בוצע על-ידי הנאשם 2 ללא דופי, ככל שהדבר נוגע לפעילותו ככירורג. המחלוקת שבין התביעה וההגנה היא האם קמה אחריות על המנתח לגורל המנותח גם מעבר לפעולה הצרה של עצם ביצוע הניתוח, האם המנתח הוא כקברניט האניה שאחראי על כל פעולות הצוות, או שתפקידו מצטמצם לפעולה הטכנית של הניתוח וכל היתר הוא באחריות המרדים.

 

בתיק זה תפקידו של בית-המשפט אינו להכריע בין שתי אסכולות רפואיות, אלא לקבוע מה הן הנורמות הראויות שעל-פיהן על מנתח סביר לנהוג בחדר-ניתוח, ואם אין כללים כתובים או קבועים על ידי גורמים רפואיים, תפקידו של בית-המשפט הוא לקבוע את הכללים הנורמטיבים המתחייבים.

 

עת/4 פרופ' יצחק וינוגרד, הוא כירורג המבצע גם ניתוחי ילדים. הוא אינו רופא עיניים, אולם מבצע ניתוחים, לעיתים פשוטים והוא מעיד על כך שהמנתח אחראי לכל מה שקורה בחדר-הניתוח, ולפיכך הוא רואה עצמו אחראי גם לנושא ההרדמה, אולם בהקשר הרחב יותר ולא בנושא המקצועי של עצם ההרדמה. לדעתו, על המנתח להיות בקשר עם המרדים, לעדכן אותו בפעולות ע"מ שיהיה שתוף פעולה, ולהאזין לקולות המוניטור שהם חיוניים כדי לעקוב אחרי חיי המנותח, ואם אין נשמעים קולות המוניטור ברקע, אין מנתחים. מידי פעם גם מעיף המנתח מבט אל מסך המוניטור.

ד"ר מיכאל שמש הוא רופא מרדים, ובניתוחי עיניים הוא מבקש מהמנתח שיודיע לו חצי דקה לפני משיכת שריר, שכן משיכה כזו עלולה לגרום לירידת דופק, ועליו להיות ערוך לכך.

לדעתו המנתח צריך להיות שותף אחר מעקב על חיי החולה.

 

עת/8 חנה ברטל, הייתה עוזרת של הנאשם 2 בעת הניתוח, היא אינה זוכרת אם שמעה את קולות המוניטור באותו יום, שכן אין זה מתפקידה, אולם למרות שאינה זוכרת אם היו צלילים מהמוניטור כיוון שמדובר ברעש רקע מונוטוני, בסיום הטיפול בשריר הראשון בעין השנייה, הבחינה לפתע בשקט שהפנה את תשומת ליבה ואז הסתכלה על מסך המוניטור וראתה את כולו מהבהב באדום ומיד הפנתה את תשומת הלב של הנאשם 2 וקראה לנאשמת 3 שקפצה ממקומה כדי לטפל במוניטור.

 

עת/9 ד"ר איטיליה מרלוב, רופאה מרדימה בבית-החולים 'אסותא', טוענת כי על הנאשם 2 היה לשמוע את המוניטור.

 

עת/10, ד"ר איגור קלייטמן, רופא מרדים ב'אסותא', סבור כי כירורג צריך להכריז על משיכת שריר כדי להפנות את תשומת לב המרדים.

 

עת/11 פרופ' דוד בן-עזרא, שהוא רופא עיניים, גורס כי על המנתח להיות בקשר עם המרדים כל הזמן, להודיע לו מתי עוברים לשלב הבא של הניתוח, להכריז על משיכת שריר, להיות קשוב  למוניטור ולא לאפשר הנמכת הצליל ולהסתכל על המוניטור מידי פעם.

לדעתו, המנתח אחראי על הצוות ועל הניתוח.

 

עת/12, ד"ר דניאל גבע הוא מנהל מחלקת הרדמה ואף שהוא גורס כי המרדים אחראי על שלומו של החולה, הרי עליו לקבל התראה מהמנתח שהוא הבכיר והאחראי, והמנתח צריך להכריז על משיכת שריר.

 

עת/15, ד"ר גבריאל מסינגר שהוא מרדים, מעיד כי כל מי שנמצא בחדר-הניתוח שומע את הביפים של הדופק וכי מוזר להיות בחדר-ניתוח שלא שומעים בו דבר.

עת/17, פרופ' יצחק בן-סירה שהוא רופא עיניים, מעיד כי המנתח הוא האחראי הראשי בחדר-הניתוח, הוא מאזין למוניטור בכל הניתוחים בעיקר בניתוחי פזילה בעת משיכת שריר כדי לראות אם קצב הדופק של הילד אינו יורד. לפיכך הוא מודיע למרדים על משיכת שריר.

 

לעומת עדים אלה, העיד פרופ' יעקב פאר (נ/18) כי המנתח אינו אחראי על כל חדר-הניתוח, המרדים אחראי על ביצוע תפקידו, וכל הליך ההרדמה הוא בשליטת המרדים. עוד הוא מעיד כי אינו מקשיב למוניטור באופן יזום, גם אינו מסתכל על המסך, וכי אינו מכריז על משיכת שריר.

 

עה/3, אלונה שבחותה, מעידה כי היא חיברה את המוניטור עובר לניתוח ובעת שעזבה את החדר לפני תחילת הניתוח, נשמעו קולות הביפים והמוניטור פעל.

 

עה/4 ד"ר זילביגר שהוא מנהל יחידת הרדמה לילדים, מעיד כי המרדים הוא אחראי על כל נושא ההרדמה.

 

עה/5 פרופ' יסעור יובל, שהוא רופא עיניים, מעיד (נ/23) כי המנתח אינו מכריז על משיכת שריר, וגם אינו מקשיב באופן יזום למוניטור.

 

לפני בית-המשפט העיד פרופ' קלאוזנר יוסף, שהוא יו"ר המועצה הרפואית לכירורגיה, כי אין אחריות הדדית בין מנתח למרדים, אין חפיפה ביניהם, אין היררכיה, והמנתח אינו נחשב לקברניט הספינה.

 

הנאשם 2 בעצמו העיד בהודעותיו במשטרה כי הוא רואה את המרדים כאחראי לכל נושא ההרדמה לרבות המוניטור כיוון שהנאשם עצמו אינו בקי בנושא המוניטור, ואין הוא מאזין לקולות המוניטור. מחקירתו במשטרה עולה בברור כי הנאשם לא שמע במהלך הניתוח את קולות המוניטור.

בסיום חקירתו הראשית, העיד העד כי שמע בניתוח את קולות הרקע של המוניטור, אולם לאחר מכן הבהיר כי כוונתו הייתה לביצוע ניתוחים בדרך-כלל, לפעולה רוטינית ושגרתית, אולם אין הוא זוכר כי בניתוח הספציפי הקשיב ושמע את קולות המוניטור.

 

הטענות כנגד הנאשם 2 הן כי הוא הפר את חובת הזהירות שלו כלפי המנותח, והצטמצם לתפקידו הטכני של ביצוע הניתוח הכירורגי בלבד.

התובע הדגיש פרק נכבד בסיכומיו, לשאלה מה יכול הנאשם לעשות, אולם אין זו השאלה הנכונה, כיוון שכדי להטיל אחריות פלילית על אדם, השאלה אינה מה יכול היה לעשות, אלא מה חייב היה לעשות, ורק אם הפר את חובתו הוא יאשם בפלילים.

 

כפי שהבהרתי במהלך המשפט לכל אורכו, הגם שמנתח יכול להכריז על משיכת שריר ואפשר שראוי כי כך יהיה כדי להעמיד את המרדים על הסיכון הטמון במשיכת השריר לגבי אפשרות של יצירת ברדיקרדיה – ירידת קצב הלב, זמן קצר לפני כן, הרי לעומת האסכולה הרפואית הגורסת שיש להכריז על משיכת שריר, קיימת אסכולה אחרת שאינה מחייבת זאת, ובית-המשפט לא יכניס ראשו בין שתי אסכולות רפואיות, ואם אין חובה להכריז על משיכת שריר, באי הכרזה אין משום הפרת חובה.

 

לפיכך, איני רואה את אי-הכרזת המשיכה כרשלנות, גם אם ראוי להעדיף את האסכולה המצדדת בהכרזה על משיכת שריר. כמו-כן, לא הוכח כי הנאשם הוא שאיפשר לנאשמת 3 להחליש את קולות הביפ במוניטור, אלא היא עשתה זאת על דעתה, סירובו בעבר לנתח עם הנאשמת 3 לא נבע כתוצאה מחוסר מקצועיות מצידה, אלא עקב יחס בלתי נאות לפציינטים, ובכך אין משום רשלנות.

 

גם השימוש בטיפות אפרין הוא שימוש מקובל ואינו מהווה מעשה רשלנות.

 

כפי שהדגשתי, נושא המוניטור הוא היחיד שבגינו ניתן לבוא בטענות אל הנאשם כיוון שזהו הכלי היחיד שבאמצעותו יכול המנתח לעקוב אחר סימני חיים אצל המנותח.

אפשר שבניתוח ארוך שבמהלכו המנתח אינו חייב להיות ממוקד כל דקה ודקה באיבר המנותח, ראוי שהמנתח ירים מידי פעם את מבטו ויביט במסך המוניטור כדי לעקוב אחר סימני החיים של המנותח.

אולם במקרה שלפנינו, כאשר מדובר בניתוח בן מספר דקות מצד אחד, ומצד שני מדובר בניתוח של איבר קטן שהמנתח צריך להיות מרוכז בו, תוך שהוא מרכיב משקפיים מגדילות על עיניו, אין הוא יכול להרים מבטו אל מסך המוניטור, ובעצם אי ההסתכלות על המוניטור אין לבוא בטרוניה לנאשם.

 

האחריות היחידה שניתן לייחס לנאשם 2 היא איפוא נושא ההקשבה למוניטור, במסגרת חובתו לעקוב אחרי סימני חיים אצל המנותח.

בנקודה זו איני מקבל את דעת ב"כ הנאשם, כאילו מדובר בשתי אסכולות רפואיות, בדומה להכרזה על משיכת שריר. במשיכת שריר אין מדובר בנורמה שבית-המשפט חייב לקבוע, והרופאים אמורים להחליט על-פי גישותיהם אם יש או אין מקום להכריז על משיכת שריר.

לעומת זאת, המצב לגבי האזנה למוניטור שונה.

 

כאשר מנותח פונה למנתח בבקשה לנתחו, אין הוא יוצר קשר אחד עם המרדים וקשר אחר עם המנתח, למרות שהוא חותם על שני טפסים נפרדים להסכמה לניתוח. הקשר של המנותח הוא עם המנתח, ולמרות שאין לראות במנתח כקברניט הספינה, יש לייחס לו אחריות מעבר לעצם הפעולה הכירורגית, והמנותח מצפה ממנו להיות אחראי על חייו בעת ביצוע הניתוח - ולאו דווקא בעת ביצוע הפעולה הכירורגית גרידא.

מנתח אינו פתולוג המנתח גופה, שמתרכז רק באיבר המנותח, אלא הוא רופא שתפקידו לעקוב כל העת אחר סימני החיים של המנותח.

אין טעם בביצוע ניתוח אם מסתבר שהמנותח נמצא במצוקה ומצוי בסכנת חיים וכל אותה עת ימשיך המנתח לבצע את תפקידו המצומצם של ניתוח האיבר הספציפי בלבד. מהות הניתוח היא טיפול באדם כדי להביא להחלמתו, ולא ביצוע פעולה כירורגית גרידא שתציל את האיבר אך תתעלם מסימני החיים של המנותח, בבחינת "הניתוח הצליח אך החולה נפטר".

 

לפיכך, איני רואה כאן שתי אסכולות רפואיות שיש להכריע ביניהן, אלא נושא ערכי ונורמטיבי שמתפקידו של בית-המשפט לקבוע מהו תפקידו של מנתח בחדר-ניתוח.

תפקיד המנתח הוא לא להיות קברניט על חדר-הניתוח, אולם עליו להיות שותף מלא למעקב אחר סימני חיים של המנותח, גם תוך כדי ובמהלך הניתוח, ואין הוא רשאי להטיל את האחריות הבלעדית על כך על כתפי המרדים.

הדבר הוא בגדר מובן מאליו כי במסגרת תפקידו על המנתח לעקוב אחר סימני חיים אצל המנותח ואין צורך בהוראה כתובה של הסתדרות רפואית כזו או אחרת, או של הנחיות משרד הבריאות.

לפיכך, אם העיד יו"ר המועצה הלאומית לכירורגיה, הרדמה וטיפול נמרץ כי אין אחריות הדדית בין מנתח לרופא מרדים, כפי שבא לידי ביטוי ב-נ/12 של סיכום ישיבת המועצה הלאומית הנ"ל מיום 26.4.07, אין לראות בכך משום נורמה נכונה, ולפיכך אין לפעול על‑פיה.

כמו-כן אם נרשם בסיכום ישיבת מועצת איגוד רופאי העיניים ביום 3.9.06 (נ/11א') כי המנתח אחראי כלפי המנותח על הניתוח ותוצאותיו בלבד, והמרדים אחראי כלפי המטופל על תהליך ההרדמה ותוצאותיו, אין לראות בכך כאילו כל אחד מהם אחראי רק על תחומו, וחייבת להיות הדדיות ביניהם, ולמרות שלמנתח אין "אחריות על", הרי יש לו אחריות על סימני החיים של המנותח, לא פחות מאשר למרדים, ועל-כן גם עמדת איגוד רופאי העיניים כפי שבאה לידי ביטוי במסמך הנ"ל, אינה משקפת את הנורמה המחייבת.

 

המסמך בדבר חלוקת אחריות בחדר-הניתוח (נ/11ב') מיום 14.2.07, של ההסתדרות הרפואית בישראל, קובע כי שיתוף פעולה בין הרופא המנתח והרופא המרדים בניתוח חיוני להצלחת הטיפול וכך יש אכן לנהוג, אולם, ההסתייגות שעל-פיה: "עם זאת אין הרופא המנתח אחראי לפעולות המבוצעות על-ידי הרופא המרדים, כפי שהרופא המרדים אינו אחראי על פעולות המבוצעות על-ידי הרופא המנתח", איננה נורמה שיש לפעול על-פיה, שכן ברור שהמנתח אינו אחראי על פעולות המרדים אולם אין בכך כדי לסייג אחריותו בדבר חובתו לעקוב אחר סימני חיים של המנותח.

 

בהתאם להנחיות אלה יש לבדוק את פעולתו של הנאשם 2 בעניין המוניטור.

 

ב"כ הנאשם טוען כי אף שהאלרם לא פעל, הרי שהביפים פעלו עד 11:07. זאת הוא למד מעדותה של חנה ברטל שרק בשעה זו הבחינה בשקט שהשתרר, ומעדותה של אלונה שבחותה כי היא חיברה את המוניטור והביפים פעלו, ומעדותה של הנאשמת 3 כי היא החלישה את עוצמת המוניטור לדרגה 1, כמו שהוא למד זאת מכתב-האישום, שם נטען כי הנאשמת 3 החלישה את הביפים ולא כי השתיקה אותם.

מעדותה של חנה ברטל לא ניתן ללמוד כי הביפים פעלו עד 11:07 ורק אז פסקו, מאחר שהיא מעידה כי אינה זוכרת אם היו קולות מהמוניטור לפני כן, ומה שהפנה את תשומת ליבה היה השקט, יחד עם האורות המהבהבים של מסך המוניטור.  מעדותה בלבד לא ניתן לקבוע פוזיטיבית כי המוניטור אכן השמיע קולות במהלך הניתוח.

העדה שבחותה, יכולה להעיד על מה שקדם לניתוח, והרי אין חולק כי המוניטור היה תקין ולפני הניתוח פעל, ורק כשהתחיל הניתוח, החלישה הנאשמת 3 את הקולות, כך שלעדות שבחותה אין רלבנטיות.

עדותה של נאשמת 3 כשלעצמה, לא הייתה מהימנת לכל אורך הדרך, ולא ניתן לקבוע ממצאים ע"ס עדותה.

כשלעצמי, אני נוטה לדעה שכשם שהנאשמת 3 השתיקה את האלרם, כך נהגה גם בעניין הביפים.

 

יחד עם כל זאת, לא ניתן לסתור את הטענה כי קולות המוניטור הוחלשו בעניין הביפים מעוצמה 3 לעוצמה 1 באופן שאכן נשמעו ולא הושתקו כליל.

ענייננו במשפט פלילי, וכל ספק חייב לפעול לטובת הנאשם, ולכן, מחמת הספק בלבד ולא כקביעה נחרצת, לא אקבע כי קולות הביפים הושתקו, אלא רק כי עוצמתם הונמכה.

קבעתי כבר כי המנתח חייב לעקוב אחר סימני חיים של המנותח, ובעניינו של נאשם 2 חובתו הייתה להאזין לקולות המוניטור כאשר כל יתר ראשי הרשלנות שיוחסו לו לא הוכחו.

הנאשם 2 לא שמע, כך אני קובע כעובדה ע"ס הראיות, את קולות הביפים של המוניטור, כיוון שסמך על המרדימה, והתעלם כליל מקולות אלה. עובדה היא כשחנה ברטל נזעקה ממקומה כאשר אורות המוניטור במסך הבהבו ולא נשמע כל קול, גם אז הנאשם לא הבחין בשקט שהשתרר, כפי שלא הבחין ולא שמע קולות רקע שהיו מקודם לטענתו, והמשיך בפעולות הכירורגיות, עד שברטל הפנתה תשומת ליבו למסך המוניטור. דברים אלה מחזקים את הקביעה כי אכן הנאשם 2 התעלם כליל מנושא המוניטור.

חובתו הייתה להאזין לקולות המוניטור ע"מ לוודא שהוא ממשיך לנתח אדם חי ולא אדם מחוסר חיים.

 

אילו קבעתי כי קולות הביפים הושתקו לחלוטין, ומאחר שקבעתי כי הנאשם לא האזין וממילא לא שמע קולות אלה, הייתי קובע כי התרשל בכך בתפקידו לעקוב אחר סימני חיים של המנותח, והייתי מוצא גם קשר סיבתי בין מחדלו להאזין למוניטור שכן הפר את חובתו להאזין, לבין מותה של המנוחה, כיוון שהייתי קובע כי אילו היה קשוב למוניטור כפי שהיה צריך, ברגע שלא שמע עוד את קולות המוניטור, היה מפסיק מיד את הניתוח ומפנה את תשומת ליבה של המרדימה.

אולם, מאחר שקבעתי, מחמת הספק, כי אין אפשרות לקבוע כי לא נשמעו קולות המוניטור בחדר עובר לשעה 11:07, אני קובע כדלקמן:

הנאשם התרשל בכך שלא מילא את חובתו להאזין למוניטור, וכפי שקבעתי, חובה היה עליו לעשות כן במסגרת תפקידו ולעקוב אחר סימני חיים של המנוחה.

 

יש להדגיש, כי נושא האזנה למוניטור אינו עניין של אסכולה רפואית כזו או אחרת, אלא עניין ערכי ונורמטיבי, ומנתח שמבצע פעולות כירורגיות בלא לעקוב אחר סימני חיים של המנותח באמצעות מעקב אחר קולות המוניטור או מבט במסך, כדי להבחין בסימני חיים - אינו ממלא את חובתו כיאות, ומתרשל בתפקידו.

על-פי הראיות אני קובע, כי הנאשם 2 התעלם מהמוניטור, ניטרל עצמו ממנו ולא הקשיב לקולות הרקע כדי לעקוב אחר סימני חיים, והשאיר זאת לתחום עיסוקה הבלעדי של המרדימה - שעה שלא היה רשאי לעשות כן.

עובדה היא, שהגנת הנאשם הייתה כי אין חובה כלל להאזין למוניטור - ולשם כך הביא לעדות את פרופ' יסעור ואת פרופ' פאר - ולא שהוא האזין ושמע קולות רקע מונוטוניים.

 

התעלמותו של הנאשם 2 מהמוניטור - ועובדה שעד שחנה ברטל הפנתה תשומת ליבו המשיך בניתוח ולא שם ליבו כלל לנושא המוניטור והעדר קולות הנשמעים ממנו - מהווה סטייה ערכית מנורמה שהיה חייב לנקוט בה, ובכך התרשל במילוי תפקידו.

 

בעניין זה אינני מייחס משקל לתקיפת עדותו של פרופ' בן-סירה, שהורשע בפלילים ושנשלל ממנו תואר פרופסור לאחר שהפסיק ללמד באוניברסיטה, ודי בעדותו בעניין הנורמות הראויות.

הנורמות אינן נקבעות על-ידי מומחים אלה או אחרים, אלא על-ידי בית-המשפט.

 

עם זאת, יש ממש בטענת ב"כ הנאשם שמאחר שהקולות ברקע נשמעו, ומחמת הספק אני קובע כך, הרי גם אילו האזין הנאשם למוניטור, דבר שלא עשה ולכן התרשל, הרי לא היה בכך כדי לסייע בקידום הסכנה שכן עד שלא נדם ליבה של המנוחה, נשמעו קולות המוניטור, ועל-כן גם אילו האזין לקולות לא היה בכך כדי לסייע בהצלת המנוחה.

בנסיבות אלה נותק הקשר הסיבתי העובדתי, להבדיל מקשר סיבתי משפטי, בין מחדלו של הנאשם להאזין למוניטור לבין התוצאה המצערת והטראגית של מותה של המנוחה.

בנקודה זו, מאחר שמחמת הספק קבעתי כי קולות המוניטור נשמעו בחדר-הניתוח עד שעה 11:07, לא אוכל לייחס לנאשם רשלנות באי אבחנה בין קולות המוניטור לפני ירידת הדופק או הסטורציה ולאחריה, שכן, אין מדובר בתחום מומחיותו של הנאשם ואין לבוא אליו בטרוניה על כך שלא הבחין בדקויות של הפרשים בקולות, שממילא נשמעו בקול נמוך בעוצמה 1, לפרק זמן קצר ביותר, בין ביפים לפני הברדיקרדיה ובין ביפים לאחריה.

 

בניגוד למה שקבעתי בעניינה של נאשמת 3, שהייתה חייבת להבחין בהבדל הקולות במוניטור כיוון שזהו עניין בתחום מומחיותה, הרי בעניינו של נאשם 2 אין הוא חייב להיות מודע להבדל זה, ואין לייחס לו התרשלות בנקודה זו.

 

אני קובע איפוא כי הנאשם התרשל בתפקידו בכך שלא מילא חובתו כמנתח לא רק לבצע במיומנות את הניתוח, אלא גם לעקוב אחר סימני חיים אצל המנוחה, אולם מאחר שלא הוכח קשר סיבתי עובדתי בין מחדל זה לבין מותה של המנוחה, אני מזכה אותו מהאשמה המקורית של גרימת מוות ברשלנות. בנסיבות אלה, אין מקום לדון בשאלת הקשר הסיבתי המשפטי, להבדיל מזה העובדתי.

 

כל מהלך המשפט התנהל סביב עניין המוניטור, ככל שהדבר נוגע לנאשם 2, לכן הנאשם התגונן וניהל הגנתו בנוגע לנושא המוניטור. לפיכך אם יוכח כי הנאשם עבר עבירה אחרת, ניתן להרשיעו בעבירה זו, על-פי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב‑1982.

סעיף 338(7) לחוק העונשין קובע:

"העושה אחת מאלה בדרך נמהרת או רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו לחבלה - נותן טיפול רפואי או כירורגי לאדם שהתחייב לטפל בו...."

 

כפי שקבעתי, אחת מחובותיו הנורמטיביות של המנתח היא לעקוב אחר סימני החיים של המנותח, ובין היתר להאזין למוניטור. משחדל מלעשות כן, נחשב למי שהתרשל. מתן הטיפול הרפואי אינו רק ביצוע הניתוח במיומנות, אלא גם מעקב אחר סימני חיים; והימנעות מכך מהווה מחדל רשלני, שיש בו כדי לסכן חיי אדם.

כפי שקבעתי, אלמלא ניתוק הקשר הסיבתי העובדתי כפי שפורט קודם, היה נקבע כי הנאשם לא רק התרשל בדרך שיש בה כדי לסכן חיי אדם, אלא בפועל, סיכן חיים וגרם למוות.

 

כאמור, אמנם הקשר הסיבתי נותק ולפיכך אין לייחס אשמה של גרימת מוות בנאשם, אולם הרשלנות של התעלמות מהמוניטור נשארה קיימת, לנאשם ניתנה האפשרות להתגונן בפני אפשרות של הרשעה ברשלנות זו, ומשהוכח כי הנאשם ביצע את תפקידו, שכולל גם חובה להאזין למוניטור במהלך הניתוח - בדרך רשלנית, ויש בכך כדי לסכן חיי אדם - אני מרשיע את הנאשם 2 בעבירה של מעשה פזיזות ורשלנות, על-פי סעיף 338(7) לחוק העונשין, חלף העבירה המקורית שיוחסה לו בכתב-האישום.

 

עניינו של נאשם 4 פשוט יותר. הנאשם שימש כמנהל מחלקת הרדמה בבית-החולים 'אסותא', ובמסגרת תפקידו יוחסה לו אחריות כמנהל מחלקה שהוא תפקיד אדמיניסטרטיבי ולא כרופא, על-כן ללא קשר לתוצאה שתקבע, לא ניתן להחיל עליו את סעיף 338 לחוק העונשין, שעניינו מתן טיפול רפואי, בניגוד לנאשם 2 שסעיף זה חל עליו.

מכל ראשי הרשלנות ניתן לייחס לנאשם רק את נושא קביעת שעות העבודה של הנאשמת, ואי טיפול בתלונות עליה.

לגבי שעות העבודה, איני מקבל את האבחנה שעושה התובע בין בית-חולים פרטי לבית‑חולים ציבורי. שניהם עוסקים במתן טיפול רפואי לאדם, רמת הטיפול חייבת להיות אותה רמה, ולצורך קביעת אחריות אין הבדל בין בית-חולים פרטי לבית-חולים ציבורי.

ככל שהדבר נוגע לשעות העבודה של המרדימים, דווקא לגבי הנאשמת 3, בשבועיים שקדמו לניתוח שעות העבודה שלה היו נוחות, וגם ביום שקדם לניתוח, אף שסיימה את עבודתה ב- 23.30, אין זה בלתי סביר לדרוש ממנה למלא תפקידה כמרדימה למחרת היום בשעה 07:00 בהתייחס לשעות העבודה המקובלות לגבי מרדימים, הן בבתי חולים ציבוריים והן בב"ח פרטיים.

יתרה מזאת, ממסמך שהוגש (ת/6) עולה כי המרדימים עצמם בבית-החולים 'אסותא' התנגדו לתוספת מרדימים באופן שיקל על עבודתם, כיוון שהדבר יגרע מהם שעות תורנות ושעות עבודה באופן שמשכורתם תקוצץ.

 

מחוות-דעתו של מנהל מחלקת הרדמה בבית-חולים 'שיבא' בתל-השומר, פרופ' עזריאל פרל (נ/38), עולה כי הנאשם 4 פעל כמנהל מחלקה סביר בהתאם למקובל אצל מנהלי מחלקה ברמתו וכך עולה גם מעדותו של מומחה להרדמה, ד"ר לאוניד אידלמן (נ/36).

שעות העבודה של רופאים בכלל ושל מרדימים בפרט במדינה הן מן המפורסמות. העומס המוטל על הרופאים ידוע, ובעיקר על המרדימים שמספרם מועט, והעומס הקיים על המרדימים של הנאשמת 1, קל אף מזה המתייחס למרדימים ברפואה הציבורית שכן אלה, גם אם עובדים שעות מועטות יותר, משלימים את הכנסתם על-ידי השתתפות בניתוחים בבתי חולים פרטיים באופן שעייפותם בעבודתם הציבורית למחרת היום איננה נופלת, ואף עולה על זו של המרדימים בבית-חולים פרטי.

 

לפיכך לא מצאתי כי נאשם 4 התרשל בנושא שעות העבודה של המרדימים בכלל ושל נאשמת 3 בפרט.

לא מצאתי רשלנות מצד הנאשם 4 באי-הוצאת נהלים למרדימים או נהלים להפעלת מוניטור.

 

כנגד הנאשמת 3 הוגשו על-ידי מנתחים אחרים תלונות, הן לגבי יציאתה מחדר-הניתוח והן לגבי הירדמות. הנאשם 4 לא הקל ראש בתלונות אלה והתייחס אליהן תוך שהוא מזמן את הנאשמת לשיחה, מתרה בה והתרשם כי היא הפנימה את חומרת התלונות.

יש לזכור כי הנאשמת הינה מרדימה מנוסה העובדת מזה 20 שנה ומומחית להרדמת ילדים, והנאשם לא התעלם מהתלונות שהוגשו נגדה, אלא טיפל בהן על-ידי עריכת שיחה נוקבת עם הנאשמת.

בכך מילא הנאשם את חובתו כמנהל מחלקה שתפקידו להדריך, לחנך ולהרתיע את המרדימים מפני ביצוע עבירות או התרשלויות נוספות, ולא היה זה מחובתו לפטר לאלתר את הנאשמת לאחר ששיקול דעתו לנזוף בה ולהתריע בפניה על המחדלים הוא סביר.

לפיכך לא מצאתי רשלנות או מחדל מצד הנאשם 4, לגבי התלונות כנגד הנאשמת 3.

 

הנאשם 4 לא חרג מתפקידו כמנהל מחלקה סביר, אדרבא, מהעדויות עולה שהוא היה קשוב לבקשותיהם של מרדימים לא להיות משובצים ביום ניתוחים מסויים, לקבל חופשות, ולהתאוורר כדי שלא יהיו עייפים, מה עוד שנהג להסתובב רבות בחדרי-הניתוח ובמסדרונות כדי לעקוב אחר המתרחש מקרוב ולא ישב ספון במשרדו בלא לעשות דבר.

לא הוכחה איפוא רשלנות כלשהי מצד נאשם 4, ואני מזכה אותו מהעבירה שיוחסה לו בכתב‑האישום.

 

התובע הסכים כי לא ניתן לייחס לנאשמת 1 אחריות ישירה למותה של המנוחה, ואחריותה נגזרת מהיותה מעסיקתן של הנאשמים 3 ו- 4.

אחריות הנאשמת 1 נובעת מהוראות סעיף 23(א) לחוק העונשין, שעל-פיו תאגיד יישא באחריות פלילית, אם בנסיבות העניין ולאור תפקידו של האדם, סמכותו ואחריותו בניהול ענייני התאגיד, יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו, את מעשהו ומחשבתו או רשלנותו של התאגיד.

על-מנת להרשיע את הנאשמת 1 יש הכרח שהנאשמים 4 ו- 3 יהיו אורגנים שלה. אין חולק כי נאשם 4 הוא אורגן של נאשמת 1, ולכן גם מוסכם שאם יורשע, תורשע גם הנאשמת 1. מאחר שנאשם 4 זוכה מאשמתו, אין עוד לייחס אחריות לנאשמת 1 בגין המעשים שביצע או חדל.

 

הנאשמת 3 היא רופאה מרדימה אצל הנאשמת 1, אולם אין לה כל תפקיד ניהולי או סמכות בענייני התאגיד. תורת האורגנים אינה מתייחסת, אלא לאחריות של תאגיד על מעשיו של אדם שלאור תפקידו, סמכותו ואחריותו בניהול עניני התאגיד, יש לראות את העבירה שביצע כעבירת התאגיד.

 

לנאשמת 3 אין כל סמכות בניהול הנאשמת 1, והיא עובדת של נאשמת 1 ואינה אורגן שלה, על-כן לא ניתן לראות באחריות שיוחסה לנאשמת 3, שהורשעה בעבירת הריגה, כמשליכה גם לגבי הנאשמת 1. על-כן אני מזכה את הנאשמת 1 מהעבירה שיוחסה לה בכתב‑האישום.

 

העתקי הכרעת-הדין יועברו, לצורך יישום הנורמות שנקבעו לגבי חובת מנתח לעקוב אחר סימני חיים של המנותח ולא להצטמצם לביצוע הפעולה הכירורגית גרידא, ובעיקר בעניין חובתו להיות קשוב למוניטור ולעקוב אחרי אותותיו - בין החזותיים ובין השמיעתיים - לגורמים הבאים:

 

1.         מנכ"ל משרד הבריאות, ירושלים.

 

2.         ראש מינהל רפואה, החטיבה לענייני בריאות - משרד הבריאות, ירושלים.

 

3.         ראש האגף למדיניות רפואית - ההסתדרות הרפואית בישראל, בניין התאומים 2, רח' ז'בוטינסקי 35, רמת-גן.

 

4.         איגוד רופאי העיניים.

 

 

5129371

546783135.       המועצה הלאומית לכירורגיה, הרדמה וטיפול נמרץ, רח' יגאל אלון 119, תל-אביב.

 

הפרקליטות תוודא משלוח הכרעת-הדין לגורמים אלה ותעקוב אחר קבלתה אצלם.

 

5129371

54678313

 

 

צבי גורפינקל 54678313-40016/07

ניתנה והוּדעה בפומבי היום, כ"ג באדר התשס"ט, 19 במרץ 2009.

צבי גורפינקל, שופט

 

בתי-המשפט

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו

פ  040016/07

 

לפני:

כבוד השופט צבי גורפינקל

 תאריך:

21/05/2009

 

בעניין:

מדינת ישראל

 

 

ע"י ב"כ

עוה"ד מרום

המאשימה

 

נ  ג  ד

 

 

2 . ד"ר חיים סטולוביץ

ע"י ב"כ עו"ד ויינשטיין וברוכי

3 . ד"ר  סוותלנה לופו רוסו

 

 

ע"י ב"כ

עו"ד וייס

הנאשמים

 

 

 

 

מיני-רציו:

* ביהמ"ש גזר את דינם של רופא עיניים ורופאה מרדימה אשר עקב רשלנותם נפטרה ילדה כבת 3.5 במהלך ניתוח עיניים. גזר הדין חייב להיות המשך ישיר לעוצמת הנורמות שנקבעו בהכרעת הדין ולא ניתן להפריד בין השניים.

* עונשין – עבירות – הריגה

* עונשין – עבירות – מעשה פזיזות ורשלנות

* עונשין – ענישה – מדיניות ענישה: שיקולים

.

גזר דינם של רופא עיניים ורופאה מרדימה אשר עקב רשלנותם נפטרה ילדה כבת 3.5 שנים במהלך ניתוח עיניים.

.

בית המשפט המחוזי קבע כי:

פסק-דין משול לשטר ששוברו בצידו. הכרעת הדין הינה השטר, גזר הדין הינו השובר. לא ניתן לומר מילים קשות בהכרעת הדין בלא לכבד את השובר של השטר ולגזור עונש שאינו עומד ביחס ישר למילים הקשות, כפי שאין זה ראוי לגזור עונש כבד בצד הכרעת הדין שהכרעתה מינורית. אילו היה הנאשם מראש לוקח אחריות על מעשיו ומודה בביצוע העבירה שבסופו של דבר הורשע בה, ניתן היה להימנע מהצורך לקבוע נורמה ערכית כפי שנאלץ ביהמ"ש לקבוע עקב אי נטילת הנאשם את האחריות על מעשיו, ניתן היה לראות בעבירה שעבר מעשה פרטני שאין לו השלכה ציבורית, שכן אילו לקח אחריות, לא היה צורך לקבוע נורמה כללית, והדיון היה מתרכז בנסיבותיו הפרטניות של הנאשם. לעומת זאת, כאשר הנאשם לא לקח אחריות על מעשיו וסבר כי פעל כדין אף שברור כי התרשל בהתעלמו מכל סימני חיים של המנותחת, הרי לא ניתן להמליץ על אי הרשעה בהעדר לקיחת אחריות.

ביטול ההרשעה עלול להביא למסמוס הנורמה כפי שנקבעה בהכרעת הדין. בנסיבות אלה אין מקום לביטול ההרשעה בעניינו של הנאשם. הנאשמת הורשעה בעבירת הריגה ואין לייחס לה כוונה תחילה. אולם הפסול שבמעשיה כה בולט וגדול עד שמחייב הטלת עונש ממשי ביותר. בהכרעת הדין נקבע כי מעשיה של הנאשמת מגיעים לאדישות וקלות דעת, תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר לאפשרות קרות התוצאה של המוות, מתוך מודעות שכתוצאה מהמעשים והמחדלים עלול להתרחש אירוע של גרימת מוות.

 

 

 

גזר דין

 

הנאשם 2 הוא רופא עיניים ומנתח שמבצע בין היתר ניתוחים  גם בביה"ח אסותא, והנאשמת 3 היא רופאה מרדימה מוסמכת שעבדה בביה"ח אסותא.

ב- 20.4.05 ביקשו דבי ומרסלו בורוסקי כי הנאשם 2 ינתח באופן פרטי את בתם בת ה- 3.5 שנים, נטע-לי בורוסקי, ז"ל ע"מ לתקן פזילה בעיניים.

הנאשמת 3 שימשה כרופאה מרדימה באותו ניתוח.

בתחילת הניתוח הזרימה הנאשמת את חומר ההרדמה מסוג אלוטן לגוף המנוחה באמצעות מסיכה שהונחה על פניה בריכוז של 5%, וחיברה אותה למכשיר הנשמה ומוניטור לשם מעקב אחר מצבה במהלך הניתוח.

החדרת אלוטן לגוף מנותח בריכוז הנ"ל, למשך למעלה ממספר דקות, מביאה לדיכוי שריר הלב ולדום לב, על כן על המרדים להפחית את ריכוז האלוטן למינון של אחוז עד 2% למשך כל יתר מהלך הניתוח.

כפי שנקבע בהכרעת הדין מיום 19.3.09, לא הפחיתה הנאשמת את ריכוז הגז המוזרם לגוף המנוחה, וכתוצאה מכך זרם הגז באותו ריכוז במשך 45 דקות לגופה של המנוחה דבר שגרם לדום לב ולהפסקת אספקת חמצן למוח.

כתוצאה מכך, נפטרה המנוחה.

בהכרעת הדין נקבע כי הנאשמת התרשלה בכך שלא הפחיתה את הזרמת האלוטן בריכוז גבוה, אולם יתרה מכך, היא נקטה בפעולות שיאפשרו לה לישון ללא הפרעה, והתעלמה מכל סימני ההתראה שהראה המוניטור ביחס למצב המנוחה.

 

הנאשמת היתה עייפה ביום הניתוח, אולם גם בימים אחרים, ולא היתה זו הפעם הראשונה שנרדמה במהלך ניתוח, כעולה מהכרעת הדין.

הנאשמת התיישבה על כסא, שמה סדין על כתפיה, הרימה רגליה על דרגש וכשספר מונח על בית החזה שלה, נרדמה.

בהכרעת הדין נקבע כי הנאשמת היתה מודעת לעייפותה, על כן היה מחובתה לעשות הכל כדי לנצל את הזמן הפנוי שהיה לה לשינה לפני הניתוחים, כדי להיות עירנית בזמן הניתוח.

הנאשמת לא הסתפקה בהכנתה לשינה ובהירדמות בכל מהלך הניתוח באופן שהיתה מנותקת כליל מהניתוח, אלא לא הבחינה כלל במסך המוניטור, שהיה מופנה לעבר המנתח ולא לעברה, והתיישבה על כסא כדי לישון, לא לפני שהשתיקה את קולות האלרם באופן שהאזעקה האמורה להתריע על תקלה לא תשמע, והחלישה את קולות הביפ במוניטור באופן שהחמיצה את האפשרות להבחין בשוני בקולות, דבר המצביע על סכנה.

בהכרעת הדין נקבע כי המחדל שבהפחתת עוצמת הגז מהווה רשלנות, אולם יתר הגורמים של השתקת האלרם, החלשת הביפים, התעלמות ממסך המוניטור והכנה לשינה, כל אלה מצביעים על אדישות מצד הנאשמת ועל קלות דעת תוך נטילת סיכון ומודעות לאפשרות של גרימת מוות, על כן הורשעה הנאשמת בעבירת הריגה.

 

לנאשם 2, יוחסה במקור עבירה של גרימת מוות ברשלנות, ועל פי הכרעת הדין נקבע כי הנאשם התרשל בתפקידו כרופא, שכן כאשר מנותח פונה למנתח, הקשר שלו הוא עם המנתח ולא עם המרדים, ויש לייחס למנתח אחריות מעבר לעצם הפעולה הכירורגית שכן המנותח מצפה ממנו להיות אחראי על חייו בעת ביצוע הניתוח.

עוד נקבע בהכרעת הדין כי מנתח אינו פתלוג שמנתח גופה ומתרכז רק באיבר המנותח, אלא הוא רופא, תפקידו לעקוב אחר כל מהלך הניתוח אחר סימני חיים אצל המנותח, שכן מהות הניתוח היא טיפול באדם כדי להביא להחלמתו ולא ביצוע פעולה כירורגית גרידא שתציל אולי את האיבר הפגוע אך תתעלם מסימני חיים של המנותח בבחינת "הניתוח הצליח אך החולה נפטר".

נקבע כי על המנתח להיות שותף מלא במעקב אחר סימני חיים של המנותח, גם תוך כדי ובמהלך הניתוח, ואינו רשאי להטיל את האחריות הבלעדית לכך על כתפי המרדים.

בהכרעת הדין נקבע כי הנאשם התרשל בכך שהתעלם לחלוטין מהמוניטור, ולא האזין לקולות הבוקעים מהמוניטור כדי לעקוב אחר סימני חיים של המנותחת.

יחד עם זאת נקבע כי מחמת הספק אין אפשרות לשלול את הטענה כי קולות הביפ נשמעו גם במהלך הניתוח, ולכן נקבע כי אין קשר סיבתי עובדתי בין רשלנותו ומחדלו של הנאשם להאזין למוניטור כדי לעקוב אחר סימני החיים, לבין התוצאה של גרימת המוות.

לפיכך, זוכה הנאשם מעבירה של גרימת מוות ברשלנות, אולם לאור רשלנותו שהתבטאה באי מילוי חובה להאזין למוניטור כדי לעקוב אחר סימני חיים, הורשע הנאשם בעבירה של מעשה פזיזות ורשלנות לפי סע' 338 (7) לחוק העונשין.

 

יצויין כי במהלך הדיון, מאחר שלא הוכח קשר ישיר בין מחדלו של הנאשם לבין מותה של המנוחה, הועלתה אפשרות כי הנאשם יקח אחריות על מעשיו, יודה בביצוע העבירה על פי סע' 338 (7) לחוק העונשין, ואז ניתן יהיה להמנע מהרשעתו ולהסתפק בשל"צ ללא הרשעה.

הובהר כי הצעה זו אפשרית רק לפני הכרעת הדין, בטרם יכנס ביהמ"ש לניתוח הראיות ולצורך לקבוע נורמות בענין חובתו של מנתח בחדר ניתוח, אולם, אם ההצעה לא תתקבל, יהיה על ביהמ"ש לתת הכרעת דין שבמסגרתה יש רק שתי אפשרויות, או לזכות את הנאשם, או להרשיעו.

האפשרות שהועלתה לא התקבלה על דעת הנאשם, ועל כן ניתנה הכרעת הדין כפי שפורט קודם, והנאשם הורשע כפי שנקבע.

 

ב"כ הנאשם ביקש לשקול את האפשרות לבטל את ההרשעה ולהסתפק בהטלת של"צ ללא הרשעה, אולם דחיתי בקשה זו, לאור העובדה שהאפשרות שהוצעה לנאשם לא נתקבלה על ידו, על כן לא היה מנוס מלהכנס לניתוח המסגרת הנורמטיבית שעל פיה חב מנתח חובת זהירות כלפי המנותח.

 

הנימוקים להימנעות מהרשעה או לביטול הרשעה שכבר ניתנה אוזכרו שוב בפסה"ד האחרון העוסק בסוגיה זו ע"פ 9893/06 אסנת אלון לאופר נ' מ.י. (לא פורסם) [פורסם בנבו].

ביהמ"ש העליון קבע כי החלופה העונשית של המנעות מהרשעה תוך הטלת צו מבחן, מהווה בייסודה חריג לכלל הרחב הנטוע בתורת הענישה, שעל פיו, מקום שהוכחה אשמתו של אדם, יש להרשיעו בדין.

ההרשעה של מי שעבר עבירה פלילית, היא פועל יוצא מהפרת הנורמה הפלילית, ומהווה חולייה טבעית הנגזרת מהוכחת האשמה הפלילית.

 

הרשעת נאשם בעקבות הוכחת אשמתו, מממשת את תכלית ההליך הפלילי, ומשלימה את שלביו השונים, מגשימה את ערך השיוויון בין נאשמים, ומונעת הפלייה.

 

כפי שנפסק בע"פ 5102/03 מ.י. נגד דני קליין (טרם פורסם) [פורסם בנבו], ההרשעה הפלילית של נאשם שאשמתו הוכחה ותוצאותיה הן מרכיב חיוני בהליך הפלילי, נועדו למצות את תכליותיו המגוונות, להעביר מסר של הרתעה של היחיד והרבים, ולשוות למעשה העבירה תווית של מעשה פסול בעיני החברה שגמול עונשי בצידו.

חברה המבקשת להפעיל הליך פלילי בדרך אפקטיבית, שיוויונית והוגנת, אינה יכולה להשלים עם גישה שיפוטית הפוטרת נאשמים מהרשעה פלילית אף שאחריותם הוכחה, שכן ההרשעה היא הביטוי השיפוטי לאחריות הפלילית שהוכחה, ובלעדיה נותרת קביעת האחריות הפלילית חסרה את החולייה האחרונה המוסיפה לה את המשמעות המשפטית הנורמטיבית הנדרשת.

 

למרות זאת, לעיתים, בנסיבות מיוחדות וחריגות, עלול להיווצר יחס בלתי סביר באורח קיצוני בין חשיבות ההרשעה לאנטרס הציבורי, לבין עוצמת הפגיעה בנאשם, כתוצאה מההרשעה.

לכן יש להתחשב מצד אחד במשמעות העבירה שנעברה מבחינת השלכתה על הנורמה החברתית, והמסר הציבורי המתחייב מהן, ולבחון באיזו מידה זהותו של עובר העבירה ומעמדו בציבור, משפיעה על עוצמת הפגיעה שנגרמה מהעבירה על המערכת הציבורית, ויש לשקול את השפעת אי ההרשעה על ההליך הפלילי בכללותו ואת המסר החברתי שאי הרשעה עלול לכלול בתוכו בנסיבות הענין הספציפי.

 

תנאי לביטול הרשעה הינו מתן תסקיר של שירות המבחן.

שירות המבחן שוקל את נסיבותיו האישיות של הנאשם, אולם מתייחס לנטילת אחריות על ידו על העבירה שעבר.

לפיכך, אילו היה הנאשם מראש לוקח אחריות על מעשיו ומודה בביצוע העבירה שבסופו של דבר הורשע בה, ניתן היה להימנע מהצורך לקבוע נורמה ערכית כפי שנאלץ ביהמ"ש לקבוע עקב אי נטילת הנאשם את האחריות על מעשיו, ניתן היה לראות בעבירה שעבר מעשה פרטני שאין לו השלכה ציבורית, שכן אילו לקח אחריות, לא היה צורך לקבוע נורמה כללית, והדיון היה מתרכז בנסיבותיו הפרטניות של הנאשם.

לעומת זאת, כאשר הנאשם לא לקח אחריות על מעשיו וסבר כי פעל כדין אף שברור כי התרשל בהתעלמו מכל סימני חיים של המנותחת, הרי לא ניתן להמליץ על אי הרשעה בהעדר לקיחת אחריות.

 

בהכרעת הדין נקבע כי המעקב אחר סימני חיים הינו נושא ערכי ונורמטיבי, ולכן אין המנתח יכול להטיל את האחריות הבלעדית על כתפי המרדים ולהתעלם מחובתו שלו, לעקוב אחר סימני החיים.

לפיכך, נקבע כי אם יש הוראות אחרות של ההסתדרות הרפואית או איגוד הכירורגים או איגוד המרדימים בדבר הפרדה מוחלטת בין אחריות המנתח לבין אחריות המרדים, אין לנהוג על פי הוראות אלה, שכן אין זו הנורמה הנכונה והמחייבת.

כדי לבסס את הנורמה הערכית שנקבעה בהכרעת הדין יש צורך בהרשעת הנאשם, ע"מ להמחיש את האחריות המוטלת על מנתח במסגרת תפקידו לעקוב אחר סימני החיים של המנותח, וההרשעה מתחייבת על פי המסגרת הנורמטיבית שנקבעה בע"פ 9893/06 הנ"ל, שכן ההרשעה משלימה את תכלית ההליך הפלילי, מעבירה מסר של הרתעה ומדגישה את הפסול שבמעשה.

 

ביטול ההרשעה, עלול להביא לתוצאה הפוכה ולמסמוס הנורמה כפי שנקבעה בהכרעת הדין.

בנסיבות אלה, אין מקום לביטול ההרשעה, ועל כן דחיתי את הבקשה לקבל תסקיר קצין מבחן בענין הנאשם.

 

כנגד חומרת מחדלו של הנאשם מלעקוב אחר סימני חיים של המנותחת, יש לקחת בחשבון את עדויות האופי המצויינות שניתנו ביחס לנאשם, ואת נסיבותיו האישיות.

הנאשם הוא אחד מטובי המנתחים בתחום ניתוחי הפזילה, אישיותו חיובית ביותר, הוא תורם מזמנו וממרצו לחברה, ולא בכדי ניתנו חוו"ד מצויינות אודותיו ע"י רופאים המכירים אותו היטב, מפי חברים ומפי מנותחים שניתח אותם ללא דופי.

 

 

 

 

פס"ד שניתן ע"י בית המשפט מורכב משני חלקים, האחד הכרעת הדין, והשני גזה"ד. מבחינה זאת משול פסה"ד לשטר ששוברו בצידו.

הכרעת הדין הינה השטר, גזה"ד הינו השובר.

חייבת להיות התאמה בין הסכום במילים המופיע בשטר, לבין הסכום בספרות שחייב להופיע בו.

כך גם חייבת להיות התאמה בין עוצמת הקביעה שבהכרעת הדין לבין גזה"ד.

לא ניתן לומר מילים קשות בהכרעת הדין בלא לכבד את השובר של השטר ולגזור עונש שאינו עומד ביחס ישר למילים הקשות, כפי שאין זה ראוי לגזור עונש כבד בצד הכרעת הדין שהכרעתה מינורית.

ביהמ"ש בהכרעת הדין הורה לעדכן את הרשויות הרפואיות לצורך יישום הנורמות ועל כן גם לא היה מקום לביטול ההרשעה, כדי לתת עוצמה לביטוי הנורמות המתחייבות.

כך גם גזה"ד, חייב להיות המשך ישיר לעוצמת הנורמות שנקבעו בהכרעת הדין ולא ניתן להפריד בין השניים.

לא התעלמתי מאישיותו המצויינת של הנאשם, מאופיו, מתפקודו המצויין כמנתח מעולה, אולם לא ניתן במקרה זה להמנע מהטלת עונש משמעותי, שכן, הטלת עונש שלא יהדהד בין גורמי הרפואה השונים, לא תביא למיצוי הנורמות שנקבעו, ולא תגרום לטלטלה המתחייבת מהכרעת הדין בעולם הרפואה.

 

בנסיבות שפורטו ולאור השיקולים הנ"ל, אני מחליט לגזור על הנאשם עונש של 4 חודשי מאסר בפועל שניתן יהיה לשאתם בעבודות שירות, כפי שיוחלט בהמשך, וכן 5 חודשי מאסר ע"ת שלא יעבור תוך 3 שנים, עבירה של רשלנות רפואית שכתוצאה ממנה יפגע אדם.

 

נטע-לי ז"ל, הגיעה לעולם לאחר ייסורים מרובים שעברו הוריה עד שההריון הבשיל והיא נולדה.

היא היתה משוש חייהם של ההורים וקשורה קשר אמיץ אליהם, וכל שביקשו היה להיטיב עימה על ידי טיפול הפזילה בעיניה, כדי שעתידה יהיה טוב יותר.

כתוצאה ממותה של הילדה, שהיה מוות מיותר לחלוטין, סבל אביה מתסמונת דכאונית שפגעה בכל מישורי החיים הרגשיים, הבין-אישיים והתעסוקתיים ונאלץ לעבור טיפולים.

כתוצאה מכך גם פוטר מעבודתו.

גם האם, נכנסה למצב דכאוני שהוא מובן מאיליו בנסיבות אומללות אלה.

כאשר נפטרה נטע-לי היתה לה כבר אחות בת 7 חודשים, וההורים הביאו לעולם ילדה נוספת לאחר הפטירה.

 

כפי שנקבע בהכרעת הדין מעשיה של הנאשמת 3 חמורים מאין כמוהם.

בהיותה מודעת לעייפות גם מאירועים קודמים היא לא נקטה כל צעד כדי למנוע זאת, אף שניתוח ילדים מצריך ריכוז גדול יותר, והאחריות על הרופאים מוגברת כיוון שהסיכון הנשקף לילד בניתוח גדול יותר מזה הנשקף למבוגר.

לבד מהרשלנות שבאי הקטנת המינון של הגז המוזרם לגוף הילדה, ביצעה הנאשמת מעשים פוזיטיביים אסורים, כאשר השתיקה את האלרם, הנמיכה את הביפים במוניטור, התעלמה מהמסך ומהנעשה בניתוח, והכינה את עצמה לשינה, תוך שהיא אדישה לגורל המנותחת.

בהכרעת הדין נקבע כי מעשיה של הנאשמת מגיעים לאדישות וקלות דעת, תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר לאפשרות קרות התוצאה של המוות, מתוך מודעות שכתוצאה מהמעשים והמחדלים עלול להתרחש ארוע של גרימת מוות.

הנאשמת הורשעה כאמור בעבירת הריגה, וחלילה לי מלייחס לה כוונה תחילה לביצוע המעשה. אולם הפסול שבמעשיה כה בולט וגדול עד שמחייב הטלת עונש ממשי ביותר.

 

גורלה של הנאשמת לא שפר עליה: היא גדלה בבית שאביה נטש אותה ואת אמה, למדה רפואה ברומניה, ואף שאינה יהודיה נישאה ליהודי ועלתה ארצה, אולם עקב מסירותה הרבה לעולם הרפואה, היה הדבר על חשבון חיי המשפחה והיא התגרשה.

בעקבות הארוע המדובר, פוטרה הנאשמת מעבודתה ובמשך שנתיים לא מצאה עבודה אחרת, עד שהתקבלה לעבודה כרופאה בים המלח.

הנאשמת היא אשה סגורה ומתקשה להיפתח, אולם אלו המכירים אותה תיארו את מסירותה הרבה לעבודתה, את מקצועיותה כרופאה מרדימה המתמחה בעיקר בהרדמת ילדים ובטיפול בכאב, אוהבת לעזור לחולים ובניגוד למה שהצטייר באולם ביהמ"ש, עדויות האופי מלמדות על רגישות ומסירות לחולים ולבעלי חיים.

גם חווה"ד של עמיתיה מדברות על רופאה מעולה ומקצועית, אמינה ומסורה.

 

הדברים שנאמרו קודם ביחס להשוואת פס"ד לשטר ששוברו בצידו, שנאמרו לגבי נאשם 2, יפים שבעתיים בעניינה של הנאשמת 3.

הכרעת הדין קשה עבור הנאשמת, היא הורשעה בעבירת הריגה, תוך הפרת כל הכללים המצופים מרופא.

לצערינו, ארועים של פטירת חולים בבתי חולים, שכיחים למדי, גם כתוצאה ממעשים של רשלנות רפואית אולם, זולת מקרה אחד הידוע בפסיקה מעולם לא הורשע רופא בעבירת הריגה, אלא לכל היותר בגרימת מוות ברשלנות.

היחד שהורשע בעבירות הריגה היה ד"ר ולדימיר יקירביץ בע"פ 7193/04 (ולדימיר יקירביץ  נ' מ.י. – לא פורסם [פורסם בנבו]).

מצד אחד עניינו של יקירביץ חמור יותר מזה של הנאשמת, שכן הורשע בשני מעשים של הריגה ובמספר מעשים של פזיזות ורשלנות רפואית, שלא לדבר על עבירות שוחד וסחיטה.

יחד עם זאת, מעשי ההריגה המיוחסים שם מתייחסים להפסקת פעילות רפואית לגבי חולים שהנאשם שם סבר שאין להם סיכוי להוסיף לחיות, זאת לעומת המקרה שלפנינו.

כאן מדובר בילדה קטנה, שנכנסה לניתוח פשוט ושגרתי שלא היה אמור להיות כל סיכון בצידו, ובמקום לצאת ילדה שמחה ומלאת חיים כפי שנכנסה לניתוח, יצאה עם דום לב עד שנפטרה כתוצאה מכך.

הוריה של נטע-לי, נקטו בצעד אצילי כאשר תרמו את איבריה וכתוצאה ממותה הטראגי, המצער והמיותר, שלא התחייב כלל מהניתוח, הוענקו חיים לילדים אחרים.

לא מן הנמנע שלא רק תרומת איברים הפיק מותה של נטע-לי, אלא גם שינוי מצופה מהתנהגות עולם הרפואה לעומת מה שהיה בעבר.

 

כתוצאה מהארוע, חודדו הנורמות המתייחסות להתנהגות מנתח בחדר ניתוח ולאחריותו במעקב אחר חיי המנותח, ואין עוד אפשרות להטיל את האחריות על המרדים בלבד, באופן שהמנתח יהיה אחראי רק לביצוע האקט הטכני של הניתוח.

כאמור הנאשמת לא רצתה במותה של הילדה, אולם כל מעשיה הובילו למוות המיותר, והרשעתה בהריגה היתה מחייבת הטלת עונש שלא יפחת ממחצית העונש הקבוע בחוק לעבירת הריגה, ומאחר שעונש זה עומד על 20 שנות מאסר, היה העונש הראוי לנאשמת, עונש של 10 שנות מאסר.

יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה שמדובר ברופאה מרדימה שמתמחה מזה 20 שנה במקצועה ואף שהיו לה תקלות בניתוחים בעבר, כנגד זה, היו לה הצלחות מרובות שעל כך זכתה לתשבחות.

לא אתעלם מעדויות האופי אודותיה ומחווה"ד על מקצועיותה.

יקירביץ נידון בביהמ"ש המחוזי לעונש מאסר בפועל בן 7 שנים, ועונשו הופחת ע"י ביהמ"ש העליון לאחר זיכויו מעבירות מסויימות ולאחר שביהמ"ש התחשב בטרגדיה אישית שפקדה אותו עם מות בנו, לעונש מאסר של 6 שנים בפועל.

לאור זאת הטלת העונש שסברתי כי ראוי להטיל על הנאשמת של 10 שנות מאסר, עלול להתפרש כעונש שמטרתו נקמה בלבד, בהתייחס לפסיקה הקיימת.

 

לאור זאת אני מעמיד את עונשה של הנאשמת על 8 שנות מאסר בפועל.

 

הוריה של  נטע-לי, לא ביקשו נקמה, אלא ביקשו צדק מביהמ"ש ע"מ שיבורר ההליך עד תומו. תקוותי כי הצדק נעשה, ומי יתן וההורים יתנחמו עם שתי הבנות שהם מגדלים היום, ומי יתן שמותה של נטע-לי שאבריה נתרמו והעניקו חיים, יביא למניעת תקלות בעתיד, ע"י יישום הנחיות ביהמ"ש על ידי עולם הרפואה.

 

העתק מגזה"ד בעניינה של נאשמת 3 יועבר לשר הבריאות בקשר לרשיונה כרופאה.

 

 

5129371

54678313זכות ערעור תוך 45 יום.

 

 

 

5129371

צבי גורפינקל 54678313-40016/07

ניתן היום, כ"ז באייר, תשס"ט (21 במאי 2009), במעמד הצדדים.                                                                                 

צבי גורפינקל, שופט

 

 

 

ה. פרק רביעי: רשלנות במשפט האזרחי ובמשפט הפלילי

 

אמנון כרמי בספרו בריאות ומשפט (בריאות ומשפט, אמנון כרמי, הוצאת "נבו" (2003) קובע כי "יסודות העבירה של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין, תשל"ז1977- חופפים למעשה לאלה של עוולת הרשלנות במישור האזרחי כפי שהם באים לידי ביטוי בסעיפים 35 ו36- לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

ברם, יש הגורסים שבין הרשלנות, כצורת אשמה בתחום הפלילי, לבין עוולת הרשלנות האזרחית, כזהות עובדתית-נפשית מורכבת, אין ולא כלום. לכן, אין ולא כלום גם בין עבירות הרשלנות, באשר הן כאלה, לבין עוולת הרשלנות. ראשית כל, הרשלנות בפלילים היא סוג של יסוד נפשי העשוי להיות חלק ממבנה של עבירה פלילית, ואילו הרשלנות האזרחית היא עילה, במלוא המבנה המספיק לשם היווצרות אחריות נזיקית. שנית, המושג של חובת הזהירות המושגית, שהיא עניין של מדיניות בתחום של חלוקת נטל הנשיאה בנזק שנגרם על-ידי עוולת הרשלנות, הוא זר למושג הרשלנות כיסוד נפשי של עבירה פלילית. שלישית, הרשלנות האזרחית כוללת גם ביצוע עוולה במודעות בפועל לנולד, ואילו הרשלנות הפלילית מנוגדת לכוונה או מחשבה פלילית.

רשלנות תורמת אינה משמשת הגנה במשפט הפלילי.

חוק העונשין, תשל"ז 1977 - דן בסעיף 338 בעבירות הנעשות בפזיזות או ברשלנות. החוק עוסק, בין היתר, במי שנותן טיפול רפואי או כירורגי לאדם שהתחייב לטפל בו, או במי שנותן תרופה או חומר רעיל או מסוכן. המבחן לאשם הוא, אם המעשה נעשה "בדרך נמהרת או רשלנית". הפסיקה מבחינה בין שלוש דרגות של רשלנות: הדרגה האחת היא סטייה קלה בלבד מנורמת הזהירות הנדרשת בנסיבות האירוע; רשלנות כזו די בה כדי להיתבע בעוולת הרשלנות הנזיקית. הדרגה השנייה היא סטייה גסה וחמורה, כזו שדי בה להטלת אחריות בהריגה. הדרגה השלישית היא דרגת ביניים, הנדרשת לצורך הרשעה בסעיף 338 הנ"ל.

 לעתים ננקט השימוש במונח "רשלנות רבתי". הפסיקה בארצות-הברית התייחסה ל-“involuntary manslaughter”, שמשמעה ביצוע מעשה בלתי חוקי ללא כוונה לגרום לחבלה, או ביצוע מעשה חוקי ללא זהירות ומיומנות נאותות, שהביאו למותו של אדם.

באנגליה, רשלנות פלילית מוגדרת כרשלנות רבתי.

פקודת הרופאים [נוסח חדש], תשל"ז1976-, דנה בסעיף 41(3) בעבירת משמעת שעניינה גילוי רשלנות חמורה במילוי התפקיד הרפואי. בית המשפט הגדיר רשלנות חמורה כסטייה של רופא, במידה משמעותית, מרמת הטיפול המקובלת, הצפויה מהרופא בנסיבות הנדונות."

ו. פרק חמישי: שלילת הרשיון הרפואי של ד"ר ולדימיר יקירביץ

 

רישיונו של מנתח הלב ד"ר ולדימיר יקירביץ', שהורשע בשתי עבירות של הריגה, נשלל לצמיתות.

 

השופט בדימוס ורדי זיילר, שאליו הואצלו סמכויות שר הבריאות בנושאי אמצעי משמעת כנגד רופאים, החליט על השלילה והדגיש בהחלטתו: "מי שהוכיח במעשיו שקדושת חיי הזולת אינם נחשבים בעיניו... אין לסמוך לא על מעשיו ולא על שיקול דעתו הרפואי".

 

נקבע כי יקירביץ' יחל לרצות את מאסרו מייד בתום החגים, ב-10 באוקטובר 2004 . זאת לאחר שבית המשפט העליון דחה את בקשתו לעכב את ביצוע גזר הדין. יקירביץ' הורשע בנטישת חולים באמצע ניתוח ובשני מעשי הריגה, ונידון לשבע שנות מאסר. הוא אף קיבל קנס כספי בסך מאות אלפי שקלים.

  

המנתח בן ה-67, הורשע גם בלקיחת שוחד, גניבה, סחיטה באיומים וכן ב-8 אישומים של מעשי פזיזות ורשלנות, כאשר נטש חולים בחדרי הניתוח. הוא זוכה רק מאישום אחד של עבירת מעשה פזיזות ורשלנות. כל זאת, כאשר שימש כמנהל המחלקה לניתוחי לב ב"איכילוב", בין השנים 1990-1996.

  

"החשיבות בהחלטה הבוקר היא שבית המשפט אינו רואה הבדל בעניין עיכוב ביצוע גזר דין, בין אם מדובר באדם מן הרחוב שסוחט בעל חנות, ובין אם מדובר ברופא מנתח בכיר ככל שיהיה, שאומר למשפחה שנמצאת ליד חדר ניתוח 'שלמו לי 5,000 שקלים, או שלא אטפל בבן משפחתכם'", הסביר עו"ד דודי זכריה מהפרקליטות (ידיעות אחרונות, 14.09.04).

ז. פרק שישי: ולדימיר יקירביץ- פרטים אישיים

 

יליד 7.11.39, ברית המועצות. נשוי, אב לשניים.

ב-1937 הוגלתה משפחתו לכפר בסיביר. אביו היה רואה חשבון ושירת בצבא האדום, בדרגת קצונה. יקירביץ' עזב את כפר הולדתו ונסע ללנינגרד כדי ללמוד רפואה. בזכות ציוניו הטובים התקבל ללימודים ב-1955. הוא נעזר בלימודיו במלגות מבית הספר התיכון בו למד.

ב-1961 סיים יקירביץ' את לימודיו ונשלח למחלקה לניתוחים דחופים בבית חולים בקלינינגרד (קניסברג). ראש המחלקה היהודי היה לחונכו. בסוף שנות ה-60 חזר ללנינגרד. בתחילה התקשה למצוא עבודה בשל מוצאו היהודי. לבסוף מצא משרה בבית חולים הקשור לאקדמיה הצבאית בלנינגרד.

ב-1947 מונה למנהל מחלקה לניתוחי חזה. שאף להיות בעל קתדרה בבית החולים הגבוה להשתלמות רופאים, אלא שקידומו נחסם בשל יהדותו. אז גמלה בליבו ההחלטה לעלות לישראל. לאחר שהגיש בקשה לעלות פוטר מעבודתו.

ב-1975 עלה לארץ והצטרף לבית החולים בילינסון. מספר שנים עסק בעיקר בהשלמת הפער בין הרפואה שלמד בברית המועצות לרפואה המתקדמת בישראל. בין השאר, למד אצל פרופ' ברנרדו וידנה ואצל פרופ' מוריס לוי. ב-1980, לאחר שוידנה עבר לבית החולים איכילוב, עבר עמו, ומונה לסגן מנהל מחלקת ניתוחי חזה ולב באיכילוב. בשנים 1984-1983 יצא ללימודי המשך במחלקת ניתוחי לב בלידס, אנגליה. ב-1990 מונה למנהל בפועל של מחלקת ניתוחי חזה ולב. ב-1991 זכה במכרז והחל לנהל את המחלקה באופן רשמי.

ב-1996 הושעה מתפקידו, לאחר שוועדת חקירה של משרד הבריאות קבעה שהוא נטש חולים במצב קשה על שולחן הניתוחים, השאיר אותם עם מתמחים והלך לניתוחים פרטיים בבית החולים אסותא או לביתו. שלושה מחולים אלה נפטרו. ועדת החקירה קבעה כי סיכוייהם לחיות קטנו בעקבות נטישתו. נקבע כי יקירביץ' לא יבצע יותר ניתוחים בבתי חולים ציבוריים ויוכל לנתח רק בבתי חולים פרטיים. בפברואר 1998 הוגש נגדו כתב אישום בגין מעשים אלה. על אף זאת, נחשב יקירביץ' לאחד הרופאים המוכשרים במערכת הרפואית.

יקירביץ חבר בארגון הכירורגים הישראלי (1978), באגודה הבינלאומית בנושא כלי דם, ארה"ב (1984), באגודת הקרדיולוגיה בישראל (1989), באגודה הבינלאומית לניתוחי לב בישראל (1993) ובאגודת מנתחי הלב בארה"ב (1993(.

בית המשפט העליון דן ב-  9.3.06 בעירעור של מנתח הלב, דוקטור ולדימיר יקירביץ', נגד גזר הדין של שבע שנות מאסר שהוטל עליו לפני כשנתיים בבית המשפט המחוזי בתל אביב. יקירביץ' הורשע בעבירות של סחיטה, לקיחת שוחד והריגה של שתי נשים שאושפזו במחלקה לניתוחי לב בבית החולים איכילוב, שם שימש מנהל המחלקה.

מנהל מחלקת ניתוחי הלב לשעבר בבית החולים איכילוב, דוקטור ולדימיר יקירביץ' הורשע בינואר 2004 בשני מקרי הריגה של נשים שאושפזו במחלקה, וכן בלקיחת שוחד, גניבה וסחיטה באיומים. האישומים מתייחסים לתקופה בה שימש מנהל מחלקה בבית החולים בין השנים 1990 ל-1996. יקירביץ הורשע ב-18 אישומים בהם ניצל את מצבם הקשה של חולים עם בעיות לב קשות, וגם גבה מהם כספים תמורת ביצוע ניתוח הלב שביצע בהם. בשני מקרים מתו מטופלות שלו לאחר הניתוח.

בתחילת הדיון בעירעור, אמר פרקליטו של יקירביץ', עורך דין דני שיינמן, כי לאור המצב הקשה ממנו סובל המנתח יש לקצר את עונשו. בנו של יקירביץ' בן ה-39, אב ל-4 ילדים, התאבד, וכעת כל נטל אחזקת ארבעת הנכדים לאחר מותו של הבן, מסר עורך דינו, יפול על דוקטור יקירביץ' ורעייתו.

שיינמן אמר בדיון שיקירביץ' חוזר בו מהעירעור הקודם על ההרשעה, ומודה בכל אישומי לקיחת השוחד שבהם הורשע וכי העירעור הוא על העונש שספג. עוד הוסיף, כי "יש בעייה בישראל בנושא שילובה של הרפואה הפרטית בשרות הרפואי הציבורי. הרפואה הציבורית בישראל מכסה כמעט את כל השירותים הציבוריים לאזרח והרפואה הפרטית נשארת בשוליים. כך יוצא שגדולי המנתחים נמצאים בתוך בתי החולים הציבוריים".

גביית הכספים מחלק מהחולים שביקשו לעבור ניתוח לב תחת ידו של דוקטור יקירביץ, ציין שיינמן, נעשתה בתיאום עם מנהל בית החולים איכילוב בתל אביב, פרופסור גבי ברבש. הוא הזכיר כי הדבר נעשה בין השנים 1993-1995 כאשר היה הסדר כזה עם חברות הביטוח ועם חלק מקופות החולים, וכן כי הוצאו קבלות על התשלום וצויין בהם שניתן לחולים "יעוץ קרדיולוגי".

 

ח. פרק שביעי: המקרה של ד"ר אנדל (ע"פ 116/89)

 

"השופט ת. אור:ב

 .1ערעור ברשות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע אשר קבל ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום, והרשיע את המערער בעבירה של גרימת מוות בהתרשלות, עבירה לפי סעיף  304לחוק העונשין תשל"ז-1977, וגזר עליו חמשה חודשי מאסר בפועל לריצוי בעבודות שרות. הערעור הוא על ההרשעה, ולחלופין על חומרת העונש.

 .2המערער דר' ראובן אנדל (להלן - אנדל) שמש כרופא מומחה בכיר ביחידה לכירורגית ילדים בבית החולים סורוקה בבאר שבע (להלן ­המחלקה). עמו במחלקה עבד כרופא זוטר בשנת התמחותו השניה דר' קליינמן יעקב (להלן - קליינמן).

       ביום  13.2.80נתקבלה במחלקה הילדה לבנת עמר ז"ל (להלן ­המנוחה), שהיתה אז כבת חמש וחצי שנים, לצורך ניתוח יזום של בקע טבורי, נתוח הנחשב ניתוח קל ופשוט. ב-14.2.80, בערך בשעה 12.00, בוצע הניתוח על ידי קליינמן. לאחר הניתוח הועברה הילדה לאחד מחדרי המחלקה, הנמצאת במחלקת ילדים א' שבבית החולים. המנוחה הרגישה רע לאחר הניתוח, היה לה חום, היא הקיאה ומסתבר שמצבה הלך והדרדר, עד שביום 15.2.86, סמוך לחצות הלילה נפטרה. בבדיקה שלאחר המות נמצא, שעקב נקב שנגרם למעי המנוחה נגרמה לה דלקת הצפק (פריטוניטיס), אשר גרמה למותה.

       נגד אנדל וקליינמן הוגש כתב אישום, אשר ייחס להם התנהגות רשלנית, אשר גרמה למות המנוחה. הרשלנות המיוחסת להם היתה הן לגבי שלב הניתוח בו נגרם הנקב במעי, נתוח בו היה קליינמן המנתח ואנדל היה הרופא האחראי, על הניתוח והן לגבי התנהגותם כרופאים למחרת היום, כשלפי טענת התביעה, לא נתנו למנוחה את הטפול וההשגחה הנאותים.

        .3קודם התיחסות לפרטי הרשלנות כפי שנקבעו בערכאות הקודמות

והדיון בטענות הצדדים, מן הראוי לפרט את עיקרי העובדות ושלבי

החמרת מצבה של המנוחה ושלבי הטפול - או חוסר הטפול - בה. פרטי הרשלנות אשר נידונו בערכאות הקודמות התיחסו לשלבים שונים אלה, ומבלי פירוט כאמור, נבצר יהיה להביא את מסקנות הערכאות הקודמות ואת טענות הצדדים כנגד, או לחיזוק, מסקנות אלה. עיקרי השתלשלות הארועים והעובדות החשובות לענין הם כדלקמן:ו

       א. את הניתוח ביום  14.2.80בצע קליינמן תחת השגחתו של אנדל, אשר היה האחראי לנתוחים באותו יום. על פי הראיות שבאו בפני בית המשפט, נהוג ומקובל שרופא זוטר מבצע בשנות התמחותו נתוחים בהשגחתו של רופא מומחה בכיר. הניתוחים שניתנים לו לבצוע הם, מטבע הדברים, קלים יותר, וההשגחה עליו מצד הרופא המומחה נעשית פחות צמודה לאחר שרכש נסיון. ניתוח בקע טבורי הוא מסוג הנתוחים שמאפשרים למתמחה לבצע, וקליינמן כבר בצע קודם יום המקרה  26נתוחים מסוג זה. אין, על כן, מקום לבוא בטרוניה עם אנדל על עצם העובדה שאיפשר לקליינמן לנתח את המנוחה. מסתבר גם שנתוחים מסוג שבוצעו בעבר על ידי קליינמן, בוצעו כך באישור מנהל המחלקה, פרופ' מרש.

       כפי שהוברר, נהוג ומקובל גם שהרופא המומחה האחראי לניתוחים חייב להמצא בקרבת מקום למקום הניתוח, אך אין הוא חייב להמצא בחדר הניתוח עצמו במהלך הנתוח. בעניננו, נמצא אנדל בסמוך לחדר הניתוח, אם גם לא עקב אחרי כל שלבי הניתוח, ואין ליחס לו שראה, או יכול לראות, שהיתה פגיעה במעי בעת הניתוח.

       ב. בקע טבורי הינו מצב בו נגרם קרע בקרום הצפק ודרך קרע זה נלחצים אברים פנימיים לכיוון הטבור, דבר הגורם לבליטת הטבור. בניתוח בקע טבורי, כשתופרים ומתקנים את קרום הצפק הקרוע, יש להזהר שלא יגרם נקב במעי. נקב כזה, אם יגרם, עלול לגרום אחר-כך לפרישה של חומר מהמעיים ולגרימת זיהום בחלל הבטן, על כל הסיכונים שבכך.

כפי שהוברר, בסופו של דבר אכן נגרם בעת ניתוח המנוחה נקב כזה,

שגרם לזהום חלל הבטן ולדלקת הצפק (פריטוניטיס). דלקת חריפה זו היא שגרמה לכל תופעות הלואי, ובסופו של דבר, למות המנוחה. תופעות הלואי המוכרות במקרה דלקת כזו הן חום, המלווה כל דלקת זהומית, הקאות ההולכות ומתגברות, ומשלב מסוים הן בעלות תוכן צואתי. קימת גם התקשות באזור קרום הצפק בגלל התקשות הקרום וגזים המצטברים. דבר אופיני נוסף הוא צמא.

       תופעה מוכרת בניתוחי בטן, הוא של שתוק זמני של פעולות המעים (איליוס פרליטיס). עקב הפעילות בחלל הבטן, עלול להגרם שתוק זמני כזה, אשר כעבור זמן חולף. במקרה של שתוק זמני כזה, התוכן של המעי אינו מתקדם ואז מופיעות הקאות.

       ג. לאחר הניתוח הועברה המנוחה לחדר המחלקה שבמחלקת ילדים א'. המנוחה חשה רע, וכך חשה גם בלילה ומשך כל היום שלאחריו, עד שמצאה את מותה. הדבר התבטא בחום, הקאות, והיא התלוננה על כאבים. הוריה אשר סעדו אותה - לפעמים שניהם ולפעמים אחד מהם - התלוננו על כך רבות בפני האחות שהיתה במחלקה, ודרשו משך כל היום שלמחרת שיבוא רופא לבדיקה. מסתבר שמשך פרק זמן לא קצר, על אף פניותיהם, לא בדק רופא את מצב המנוחה, אלא בהזדמנויות שתפורטנה להלן.

       ד. ביום  15.2.80בשעה  8.00בבוקר, למחרת הנתוח, ערך דר' קליינמן בקור שיגרתי במחלקה. לאחר שדווח לו על ידי אחות המחלקה והורי המנוחה על מצב המנוחה, ועל החום שיש לה, החליט להשאירה במחלקה להשגחה רפואית. בישיבת הצוות הרפואי שהתקיימה באותו יום סמוך לשעת צהרים, דיווח קליינמן לאנדל על השארת המנוחה להשגחה.

לעת הזאת, טרם נחזו על ידי קליינמן כל סיכונים מיוחדים מעבר

       לתופעה של חום שהיה למנוחה לאחר נתוח.

       ה. אנדל היה הרופא הכונן של המחלקה באותו סוף שבוע, דהיינו מיום ששי בצהרים (15.2.80) וכולל השבת שלאחריו. לגבי חובותיו כרופא כונן עוד ידובר להלן.

       ו. מחלקת כירורגית ילדים פעלה בבית החולים כמחלקה עצמאית. מן הבחינה הארגונית היא היתה משובצת בחטיבה הכירורגית של בית החולים, ולא היה לה קשר ארגוני למחלקות הילדים. עם זאת, מבחינה "טריטוריאלית" היא היתה ממוקמת במסגרת מחלקות הילדים, כמעין "דיור משנה". היו לה שלשה חדרי אישפוז בתוך מחלקת הילדים ב', וחדר אישפוז נוסף היה ממוקם במרחק כ- 50מ', במחלקת ילדים א'. אחיות מחלקת ילדים א' הן שנתנו שירותים לחדר האישפוז של כירורגית ילדים שהיה במיתחם של מחלקתן.

       סגל הרופאים של המחלקה לכרורגית ילדים מנה את פרופ' מרש ­ראש המחלקה, אנדל ודר' סיפלוביץ כרופאים בכירים, וקליינמן כרופא זוטר.

       בהיות המחלקה לכירורגית ילדים מחלקה קטנה יחסית, לא נהוג היה ליחד רופא תורן מיוחד למחלקה זו. מחלוקת נפלה בין הצדדים אם על פי סדרי ונוהלי בית החולים היה על תורן ממחלקה אחרת, לשמש תורן גם במחלקה זו. גם לשאלה זו אתיחס עוד להלן. אך יוזכר כבר כאן, שקליינמן היה באותו סוף שבוע כירורג תורן בחדר המיון הכללי.

       ז. ביום  15.2.80בשעות הצהרים עזב אנדל את בית החולים ושהה בביתו. עד שעה  16.00בערך, לא פנה אליו איש בכל הנוגע למנוחה. מסתבר, שמאז ביקור הבוקר ביום  15.2.80עד שעה  19.30לא ביקר אף רופא מרופאי המחלקה במחלקה, ולא בדק את המנוחה. כך קרה, על אף שהמנוחה הרבתה להקיא, חשה ברע, הוריה היו מודאגים ממצבה, והם, כאמור, חזרו ופנו בקשר לכך אל האחיות ובקשו שרופא יבוא לבדקה.

       ח. האחות סימה שוקרון שימשה אחות במחלקת ילדים א' ביום  15.2.80בין  8.00ל- .14.00לאחר בקור הבוקר של קליינמן, זה אמר לה לתת "אקמול" להורדת החום למנוחה, וציין שהמדובר במקרה רגיל של חום לאחר ניתוח, ובקשה שתדווח לו על ההתפתחויות. חומה של המנוחה לא ירד והיא המשיכה להקיא. כשנסתה שוקרון להשיג את קליינמן בטלפון, לא הצליחה בכך, ורק סמוך לשעה 14.00, בטרם עזבה את עבודתה, הצליחה לדבר עמו בטלפון. היא מסרה לו על חום גבוה ועל הקאות. תשובתו היתה שהוא עסוק, ואם יש רופא אחר במחלקה שיבדוק הוא את המנוחה.

על פניה זו של האחות שוקרון לא ידע אנדל דבר.

       ט. האחות זהבה לופו היתה אחות אחראית במחלקת ילדים א' ביום  15.2.80במשמרת שבין  15.00ל- .23.00בסמוך לאחר שהתחילה במשמרתה, פנה אליה אבי המנוחה ואמר לה שמהבוקר לא הגיע רופא אל המנוחה. בערך בשעה 16.00, פנתה לופו טלפונית אל אנדל לביתו, בידעה שהוא הרופא הכונן של המחלקה. בשיחתה עמו ספרה לו, שהמנוחה אינה מרגישה טוב, וכי יש לה חום. על כך אמר לה אנדל, שתתקשר אל קליינמן, כי הוא הרופא התורן, והוא גם מכיר את המנוחה, כי הוא נתח אותה. לשאלתה אם יש צורך שהיא תדווח לו מה שקליינמן יגיד, ענה לה אנדל שאין צורך בכך, שכן קליינמן הוא שידווח לו. כפי שהסביר אנדל, היה טבעי בעיניו שקליינמן הוא שידווח לו, אם יהיה צורך בכך.

       גב' לופו התקשרה אל קליינמן וספרה לו על שיחתה עם אנדל, וכי הלה הפנה אותה אליו. היא גם ספרה לו שיש חום למנוחה והיא מרגישה לא טוב, ובקשה ממנו לבוא ולבדקה. קליינמן השיבה, שעליו לבדוק כמה חולים ואחר כך יגיע. קליינמן הסביר את התנהגותו זו בכך שסבר שאין דחיפות בענין, ועל כן, יוכל לבדוק את המנוחה יותר מאוחר, והוא אף סבר שאין הצדקה להזמין לצורך כך את הרופא הכונן.

       י. בשעה  18.00של אותו יום, בדק את המנוחה דר' דגן. דר' דגן אשר שמש אותה עת רופא מתמחה במחלקת ילדים. בהיותו במחלקה, פנתה אליו האחות לופו, הסבירה לו שהילדה לאחר נתוח עם חום גבוה, וציינה שהוריה מודאגים ממצב הילדה, וכי הרופא "שלה" טרם הגיע. דר' דגן בדק את הילדה, ולדבריו מצא שהיה לה חום למעלה מ- 39מעלות, וכן

מצא בבדיקה בטן תפוחה ורגישה. הוא הורה לתת לה נר להורדת חום,

ובקש שיקשרוהו עם קליינמן. בשיחתו עם קליינמן דיווח לו על הבדיקה ואף אמר לו, לטענתו, שיש לו חשד ל"בטן חריפה". קליינמן מכחיש את האמירה בדבר "בטן חריפה". מכל מקום, קליינמן הודיע, שעוד מעט יגיע לבדוק את המנוחה. גם על בדיקה זו על ידי דר' דגן, וחילופי הדברים בינו לבין קליינמן לא הודע לאנדל דבר.

       יא. קליינמן הגיע לבדוק את המנוחה רק בערך בשעה 19.30, שעת ביקור הערב. בבדיקתו מצא בטן תפוחה עם רגישות מופרזת. הוא שמע מפי אבי המנוחה על ההדרדרות במצב המנוחה, על הקאות וחום. קליינמן הורה על קיום בדיקות מעבדה, כולל "צילום בטן חריפה", וכן הורה להכניס לילדה זונדה (צינור לניקוז נוזלים מהקיבה) ולתת לה עירוי נוזלים. בעת הכנסת הזונדה הקיאה הילדה נוזל ירקרק. לאחר הוראתו על קיום הבדיקות, שב קליינמן לטפל בענייניו האחרים, כולל השלמת ביקור ערב במחלקה. לאנדל לא דיווח דבר בשלב זה.

       יב. בשעה  21.15ניגש אנדל שוב לראות את מצב המנוחה, ומה שעשה בשלב זה היה שקיבל את תוצאות המעבדה וצילומי הרנטגן. על פי הממצאים, נתגלו "לולאות מעי דק מורחבות ופלסי אויר נוזל", וכן "כמות אויר חפשי בחלל הצפק". הוא לא איבחן דלקת בקרום הצפק (פריטוניטיס), על אף שלפי צילומי הרנטגן זו היתה כבר בשלב מתקדם. אבחנתו, כמו זו של הרנטגנולוג דר' קידר, היתה של איליוס פרליטיס. רק בשעה  21.30התקשר אל אנדל. הוא דיווח לו על תוצאות הבדיקות, על חום גבוה, על רגישות בבטן ועל הממצא של אליוס פרליטיס. הוא לא בקש מאנדל לבוא, והשיחה נסתימה בכך, שאנדל ביקשו להמשיך ולעקוב אחרי המנוחה, ולדווח לו אם יחולו שינויים.

       יג. בשעה  20.15בקר קליינמן פעם נוספת את המנוחה. הואיל ולא מצא שום שינוי לטובה במצבה, התקשר בערך ב- 22.30פעם נוספת אל אנדל ובקשו לבוא לבית החולים. אנדל הגיע לבית החולים כעבור זמן לא רב, ומיד בסמוך לאחר שבדק את המנוחה, ובחן את צילומי הרנטגן, הגיע למסקנה שהמדובר ב"קטסטרופה תוך בטנית", ואיבחן דלקת בקרום הצפק. אבחנה זו חייבה ניתוח מידי. לאבי המנוחה דיווח על "סיבוך", וקבל את הסכמתו לנתח את הילדה.

       אנדל וקליינמן הלכו להזמין חדר ניתוח, אך הוברר שלא היה צוות מוכן לניתוח. תוך כדי מאמציהם לאתר רופאים לצוות הניתוח ­רנטגנולוג ומרדים - הוחמר מצבה של המנוחה, היא אבדה את הכרתה ומאמצים של רופאים שהגיעו למקום להצילה לא הועילו, והמנוחה מצאה את מותה סמוך לשעת חצות.

       עד כאן עיקרי העובדות. לעובדות נוספות החשובות לענין עוד אתיחס להלן.

        .4הערכאה הראשונה החליטה לזכות את שני הנאשמים - קליינמן ואנדל

- מהאשמה שיוחסה להם. ענינו של קליינמן אינו עומד לדיון בפנינו,

שכן בערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי הורשע קליינמן, ולא הוגשה בקשה מטעמו לרשות ערעור. בפנינו ערעורו של אנדל לבדו.

       לגבי אנדל קבעה הערכאה הראשונה שהוא התרשל, בכך שלאחר פנית האחות לופו אליו לא התענין כעבור זמן, אם קליינמן בדק את המנוחה ומה מצבה. על פי קביעת הערכאה הראשונה כשלא שמע אנדל דבר מקליינמן, לאחר שהפנה את האחות לופו אליו, הזהירות והחרדה שעליהם מצווה היה כלפי חוליו, חייבוהו לנקוט יזמה ולהתעניין במצבה של המנוחה. על אף התרשלות זו של אנדל, סברה הערכאה הראשונה שאין להרשיע את אנדל (כמו גם את קליינמן, על אף שנקבעה התרשלות גם מצדו), בשל ניתוק הקשר הסיבתי בין מחדל התרשלותו לבין מותה של המנוחה. ניתוק קשר סיבתי זה נעוץ, על פי קביעתה, בהתרשלותו ברמה גבוהה של בית החולים, התרשלות שהתבטאה במכלול של סדרים לקויים ומחדלים של בית החולים ומחלקותיו. על פי הקביעה, ליקויים אלה היוו את הסיבה המכרעת למותה של הילדה, עד כדי ניתוק הקשר הסבתי בין רשלנות אנדל למות המנוחה.

       שלשת שופטי בית המשפט המחוזי הגיעו למסקנה שונה. קביעתם היתה שאנדל התרשל, וכי מבחינה משפטית לא היה מקום לקבוע שנותק הקשר הסבתי בין רשלנותו לבין מות המנוחה. שלשה השופטים כתבו פסקי דין נפרדים, בהם מחווה כל אחד מהשופטים את דעתו בדבר פרטי הרשלנות הרובצים לפתחו של אנדל.

       כב' השופט בנאי מצא את אחריותו של אנדל בשניים:נ ראשית, על אף קביעת הערכאה הראשונה שאנדל לא היה נוכח בעת הניתוח, היה מקום לקבוע על סמך דברים שאמר אנדל, שהוא היה נוכח במהלך הניתוח. ואם היה נוכח בו, לו נהג בזהירות סבירה, יכול היה לגלות את הפגיעה במעי בעת הניתוח, ולדאוג לסתימת הנקב, ועל ידי כך למנוע את ההתדרדרות שבאה בעקבות הנקב במעי. שנית, האחריות לגורל המנוחה היתה מוטלת עליו, לרבות חובת ההשגחה עליה בתקופת היותו כונן. אחריותו ככונן חייבה אותו להתעניין מיוזמתו בגורל המנוחה מאז שעות הצהרים של יום ו' 15.2.80, כשנודע לו שהמנוחה הושארה להשגחה בבית חולים. במסגרת זו היה גם חייב לסור מיד לבית החולים לאחר שיחתו עם האחות לופו, וכן לאחר שיחתו עם קליינמן בשעה .21.30

       כב' השופט לרון סבור היה, שאין ליחס לאנדל רשלנות ככל שנוגעים הדברים לשלב הניתוח. אך בהיותו רופא כונן, ובהעדר רופא תורן במחלקה, היה עליו לבדוק את המצב במחלקה כבר ביום ששי בצהרים, כשעזב את בית החולים עם תחילת עבודתו ככונן. גם, לדעתו, לאחר השיחה עם לופו, כשלא שמע דבר מקליינמן, היה עליו לפנות ביוזמתו ולברר את מצב המנוחה. גם בעובדה שלאחר שיחתו הראשונה עם קליינמן ב- 21.30לא מצא לנכון לבוא למחלקה, גילה חוסר זהירות.

       כב' השופט פריש סבור היה שלגבי שלב הניתוח התרשל אנדל בכך שלא נוכח בחדר הניתוח בעת שזה בוצע. אך דעתו היתה, שאין מקום להרשיע את אנדל בשל התרשלותו בשלב זה, שכן גם לו היה נוכח בעת הניתוח יש ספק אם היה יכול להבחין בנזק שנגרם למעי, וממילא לא היה יכול לטפל בכך. מכיוון שכך, לא הוכח קשר סיבתי בין התרשלותו זו לבין מותה של המנוחה. את רשלנותו של אנדל מצא כב' השופט פריש כנובעת מחובתו הן כרופא בכיר שהיה אחראי לניתוח המנוחה והן ככונן. אלה חייבוהו לנקוט בנסבות המקרה במספר מעשים אשר הוא לא בצעם:ב הוא היה חייב לבקר את המנוחה כבר ביום  15.2.80בבוקר. כרופא כונן חייב היה לבקרה בשעות הצהרים, על מנת שעם תחילת הכוננות ידע את מצבה כמו את מצבם של חולים אחרים במחלקה. חובה מיוחדת היתה מוטלת עליו, בידעו שאין רופא תורן למחלקה. כרופא כונן גם היה חייב לבוא לבית החולים לאחר השיחה עם האחות לופו, ולא להשאיר את שיקול הדעת לקליינמן, שהיה רופא זוטר. כשלא שמע מקליינמן דבר כעבור פרק זמן, היה עליו להתקשר אישית אל קליינמן ולברר את מצב המנוחה. גם לאחר השיחה עם קליינמן ב- 21.30היה עליו לבוא ביזמתו לבית החולים, ובפרט לאור הדברים ששמע בשיחה זו מפי קליינמן.

 .5החלטתה של הערכאה הראשונה בדבר ניתוק קשר סיבתי בין רשלנות אנדל לבין מותה של המנוחה, אינה יכולה לעמוד. התרשלותם של אחרים בנסבות המקרה, אין בה לנתק את הקשר הסבתי מבחינה משפטית בין התרשלות אנדל לבין התוצאה הקטלנית, כפי שאכן קבע בית המשפט המחוזי. אם התרשל אנדל בכך שלא בדק את המנוחה במועד, ועל כן לא גילה את מצבה החמור במועד - ולו היה מגלה זאת במועד, היתה נמנעת התוצאה הקטלנית - אין בהתרשלותם של אחרים לנתק את הקשר הסבתי בין התרשלותו לתוצאה הקטלנית. התערבותו של גורם זר, אפילו התרשלותו בדרגה גבוהה, אין בה לנתק את הקשר הסבתי, אם התערבות זו עצמה היתה צפויה, והדברים ידועים (ראה ע"פ  402/75אלגביש נגד מדינת ישראל פסקי דין ל (2) 561).

       אם אנדל צריך היה לבוא ולבדוק את המנוחה בשל שצריך היה לצפות שמצבה עלול לחייב טפול רפואי, היה עליו גם לצפות שאם לא ינקוט באמצעי הזהירות של בדיקה והושטת עזרה רפואית נדרשת, קיים חשש שלא תושט למנוחה גם על ידי אחרים העזרה הרפואית הנדרשת. לפיכך, רשלנותם של אחרים אשר לא קיימו את חובת הזהירות המוטלת עליהם כלפי המנוחה, אין בה לסייע לו כהגנה כנגד חוסר זהירותו שלו.

 .6לטענת סנגורו של אנדל, עורך-דין ליבאי, על פי עובדות המקרה,

ועל פי חובותיו של אנדל כרופא בנסבות המקרה, לא היה מקום ליחס לו התנהגות רשלנית כלשהי בכל אותם פרטי רשלנות שנקבעו על ידי שתי הערכאות הקודמות. לחלופין, אם היתה התנהגות רשלנית כזו ביום  15.2.80בשעת ערב מאוחרת של אותו יום, לא הוכח קשר סבתי בין רשלנות זו שלו לבין מות המנוחה, שכן לא הוכח שבאותו שלב של התרשלות מצד אנדל ניתן היה להציל את חייה של המנוחה.

 .7על מנת לקבוע אם היתה התרשלות מצדו של אנדל, מן הראוי להתיחס

להתנהגותו בהתיחס לשלבי התפתחות מצבה של המנוחה מבחינה כרונולוגית. יהיה עלינו לדון בכך לאור חובותיו של אנדל כרופא, ועל פי האינפורמציה שהיתה, או היתה צריכה להיות, בידו בכל אחד משלבים אלה. לאחר מעשה יודעים אנו על ההשתלשלות האומללה של האירועים. העובדות מלמדות, שלו היתה המנוחה מקבלת את העזרה הרפואית הדרושה במועד, היתה נשארת בין החיים. התמונה המצטיירת הינה קשה ביותר:ו

המנוחה נכנסה לנתוח קל ופשוט. עקב רשלנות נגרמה תקלה בעת ניתוח. לו זו היתה מתגלית במועד, וניתן היה לגלותה במועד, אפשר היה לטפל במנוחה וחייה היו ניצלים. משך זמן ארוך, יחסית, בשעות הקריטיות, לא בדק רופא את המנוחה, על אף שהורי המנוחה חזרו ובקשו לקרוא לרופא, ואף נסיונות של האחיות האחראיות להביא רופא אל המנוחה, לא הועילו, אלא כעבור שעות לא מעטות. גם באבחנת חליה של המנוחה ובהסקת מסקנות ממימצאים כמו מצילום הרנטגן היו טעויות.

       לאור עובדות המקרה ברי שקליינמן התרשל במספר ענינים. מסתבר גם, שההוראות וההנחיות שהיו נוהגות באותה עת בבית החולים לא היו מעוגנות בהוראות ברורות בכתב. באין הנחיות ברורות כאלה, היו מחלוקות בין העדים השונים לגבי חלוקת הסמכויות והאחריות בין נושאי המשרות והתפקידים השונים בבית החולים. כל אלה מצערים, ומצער ומדאיג במיוחד, שאין ספק שבזהירות הולמת לא היתה נגרמת התוצאה הקטלנית. אך בבואנו לדון ולשקול בשאלת אחריותו בפלילים של אנדל, ברי שאין די בכך שהוא היה שייך למערכת שכשלה, ובמועדים הרלוונטים היה בעל תפקיד אחראי בה. עלינו לבחון את ענינו לא מזוית ראיה של בקורת על המערכת שלא עמדה באחריות המוטלת עליה. גם השאלה אם היה פועל אנדל בצורה אחרת משפעל, ואם היה נוקט בצעדים מסוימים, האם היה מות המנוחה נמנע, אין בה לבדה להכריע. לא חכמה שלאחר מעשה תכריע. יש לבחון מה היו תפקידיו של אנדל כרופא:נ הן החובות שהיו מוטלות עליו מכוח תפקידו במערכת הרפואית של בית החולים בזמן הרלוונטי, והן מכוח חובותיו כרופא כלפי חולה, כל זאת על רקע מה שהיה ידוע לו, או צריך היה להיות ידוע לו, במסגרת חובותיו כאמור.

 .8בחינת מסגרת תפקידיו וחובותיו של אנדל על פי המוטל עליו

כרופא בבית החולים, מחייבת התיחסות למהות תפקידו כרופא אחראי לניתוח, כשניתוח מבוצע על ידי רופא מתמחה תחת פיקוחו, וכן של מהות תפקידו כרופא כונן. כפי שכבר נזכר, הנחיות בכתב בענין זה לא היו קימות, ובעדויות שנשמעו בערכאה הראשונה נאמרו דברים סותרים מפי עדים שונים. הדבר היחיד שנוכל לומר בברור הוא שלא היו הנחיות והוראות ברורות, אף לא בעל פה, וממילא שררה אי בהירות רבה באשר לחלוקת הסמכויות והאחריות בין נושאי התפקידים השונים. לעניננו חשובה אי בהירות זו, ככל שהיא נוגעת לתפקידו וחובותיו של רופא כונן, ולשאלה אם היה בזמנים הרלוונטים רופא שהיה אחראי כרופא תורן למחלקת כירורגית ילדים. בשני ענינים אלה נשמעו עדויות בערכאה הראשונה, הוקדש לכך מקום נרחב בפסקי הדין בערכאות הקודמות, וגם בפנינו טענו לכך באי-כח הצדדים ארוכות. להלן נתיחס למסקנות המתבקשות מהראיות בשני ענינים אלה.

 .9תקופת כוננותו של רופא כונן בסוף השבוע היתה החל משעה 12.30

ביום ששי עד ליום א' שלאחריו בבוקר. אין מחלוקת שבתקופת כוננותו, רשאי הכונן לשהות בביתו, כשהוא מוכן לכל קריאה של עזרה רפואית, במקרה שתדרש עזרתו. קביעתו של שופט בית משפט השלום באשר לחובת דר' אנדל כרופא כונן היתה כדלקמן:ב

                                         "תפקידו של דר' אנדל כרופא כונן חייב אותו


                                         לזמינות לאזעקת חרום, אך הדאגה לטיפול רפואי

השוטף לא היתה מוטלת עליו."

                                         (ראה בעמ'  19למעלה)

       למסקנה זו היה יסוד בחומר הראיות שבפני בית המשפט, ואין מקום שנתערב במסקנה זו. הערכאה הראשונה הסתייגה מחלקים של עדותו של דר' מרש, אשר בהיותו מנהל המחלקה היה מעורב בכל הנעשה במחלקה, והיה אחראי לסדרים שבה. אך גם דר' מרש גרס בחלק מעדותו לגבי רופא כונן:ו

                                         "רופא כונן צריך להיות בכוננות מתמדת לקריאה


מבית חולים. זה לא מחייב בהכרח לבוא, אלא לפי הבעיה המובאת בפניו עליו להיות זמין טלפונית או אחרת." (בעמ' 166)

       דברים דומים אומר בעדותו פרופ' טבע, כירורג כללי בעל ותק, אשר היה בעבר מנהל מחלקה כירורגית, ואשר עמד בראש הועדה מטעם קופת חולים שחקרה בפרשה. לדבריו, על הרופא הכונן להיות מוכן להתערבות וליעץ בכל רגע שיידרש וזוהי הגדרת התפקיד כונן.

                      הרופא הכונן צריך להיות מוכן לכל קריאה דחופה ולהיות

מוכן ליעץ בכל ענין הנוגע לחולים במחלקה. כדי שיוכל למלא תפקידו

כראוי, ראוי שידע, ולו כללית, על הנעשה במחלקה, ואם בין החולים הנמצאים יש מקרה חריג, הדורש תשומת לב מיוחדת - שידע על כך. אך על פי הנוהג, אין הכרח שהרופא הכונן יבקר כל אחד מהחולים במחלקה קודם התחלתו את כוננותו. הערכאה הראשונה לא היתה מוכנה לאמץ את גירסתו של דר' מרש, כאילו על הרופא הכונן מוטל לבדוק את חולי המחלקה בטרם יפרוש לביתו. מעדותו של פרופ' טבע עולה, שרופא כונן צריך, אמנם, לקבל אינפורמציה אם חלו התפתחויות במחלקתו עוד טרם לכתו הביתה. אך הוא צריך לקבל את האינפורמציה בקשר לכך מהרופא הזוטר שבמחלקה, או מן האחיות.

       לטיפול השוטף במחלקה אחראי הרופא התורן, וכשמתעורר הצורך בעצתו או התערבותו של הרופא הכונן, הפניה אליו נעשית, בדרך כלל, על ידי הרופא התורן. יש לזכור שהרופא הכונן הינו רופא בכיר יותר מהרופא התורן, ועל כן, כשהרופא התורן נוכח שיש צורך בהתערבותו או יעוצו של רופא בכיר יותר, הוא שמתקשר אליו. כך עולה מגירסתו של פרופ' פויכטונגר מנהל מחלקה כירורגית בבית החולים. אם מטעם כלשהו אין הרופא התורן יכול להתפנות לצורך מילוי תפקידו, עליו להודיע על כך לכונן. יתכנו גם מקרים שהרופא התורן לא נמצא במחלקה, או לא ניתן להשיגו, ובמקרה כזה תתכן פניה ישירה של מי מעובדי המחלקה אל הרופא הכונן.

       רואים אנו, שעל אף שאין בפנינו הגדרה מדויקת של תפקידי הרופא הכונן ושל מסגרת חובותיו, והגדרה כזו כנראה לא היתה נחלתם של רופאי בית החולים בתקופה הרלונטית, נוכל לקבוע, שמכל מקום, במסגרת תפקידו נכללו אלה:נ א) עליו להיות מוכן ליתן כל עזרה ויעוץ דחופים באותם מקרים שהעובדים במחלקה, בדרך כלל באמצעות הרופא התורן, ימצאו לנכון להפנותם אליו. ב) הוא משמש כסמכות המחליטה הבכירה למה שקורה במחלקה, כשמובא ענין לעיונו, החלטתו או טיפולו. ג) עליו לדעת על המקרים החריגים שבמחלקה, כדי שבעת הצורך יוכל לעקוב ולדאוג למתן העזרה הרפואית הדרושה בכל אחד ממקרים אלה.

       אמנם כן, במסגרת תפקידיו אלה, בדרך כלל תדרש התערבותו רק לאחר פניה אליו על ידי הרופא התורן או אחרים במחלקה. אך כשמובא ענין לתשומת לבו, אין הוא בבחינת משקיף מבחוץ המתבקש ליתן חוות דעת, אלא מי שאחראי אחריות לקורה במחלקה. כשמתגלה בפניו ענין הדורש ברור ובדיקה, עליו לדאוג שאלה יקוימו, ואין הוא יכול להשתחרר מאחריותו על סמך ההנחה שהדבר יעשה, כנראה, על ידי העובדים במחלקה - הרופא התורן או אחרים. תפקידו מחייב מידה של מעורבות, כשקימת אינדיקציה שמעורבות כזו דרושה לטובת מי מהחולים במחלקה.

 .10שופטי בית המשפט המחוזי קבעו את חובותיו של אנדל כרופא כונן, בהסתמך על כך שלמחלקה הנדונה לא היה רופא תורן. במקרה כזה, תפקידו של הרופא הכונן רחב יותר וכולל תפקידים, אשר במקרה אחר מוטלים על רופא תורן.

       אין חולק, שלא היה בעת המקרה רופא תורן אשר תפקידו התמצה בתורנות במחלקת כירורגית ילדים בלבד. אך עדיין שאלה היא, אם לא היה רופא, שמתפקידו היה לשמש רופא תורן גם במחלקת כירורגית ילדים? על פי הראיות בערכאה הראשונה עולה, שהיה רופא כזה. בהעדר הגדרת תפקידים ברורה ותחומה כראוי בכתב, אין מנוס, ועל מנת להגיע למסקנה בענין זה, מלקבוע את העובדות על פי מכלול הראיות שבאו בפני בית המשפט. מכלול זה מצביע על כך, שהיה רופא תורן, שבמסגרת אחריותו היתה גם מחלקת כירורגית ילדים. הדבר מתבקש מדברים שנאמרו על ידי מספר עדים ומהתנהגות המעורבים בפרשה.

       עובדה היא, שבמהלך תורנותו ככירורג בחדר המיון, פנה קליינמן מספר פעמים אל הכירורג התורן הבכיר בחדר המיון, דר' עידו אולשה, ובקשו ללכת למחלקה, וזה איפשר לו את הדבר. כשבקשה האחות שוקרון להתקשר לרופא תורן - והיתה לה לדבריה רשימה של התורנים והכוננים ­פנתה אל קליינמן. כשפנתה האחות לופו אל אנדל ביום המקרה בשעה 16.00, הוא הפנה אותה אל קליינמן כרופא תורן. וכשזו פנתה אל קליינמן - זה לא התכחש להיותו רופא תורן במחלקת כירורגית ילדים, ואף הבטיח לבוא למחלקה. גם דר' דגן, כשהתענין בשעה  18.00ביום  15.2.80לדעת מי הרופא התורן, הופנה אל קליינמן, וכשפנה אליו כרופא תורן, קליינמן לא חלק על היותו הרופא התורן. מסתבר גם, שעל קליינמן הוטל לבצע את ביקור הערב באותו יום על ידי דר' סיפלוביץ, אשר הטיל זאת עליו בשל היותו רופא תורן. וכפי שהעיד פרופ' סיפלוביץ, את ביקורי הערב ערך הרופא התורן. ואמנם, גם דר' מרש, אשר עדותו לא היתה אוהדת את אנדל ומחלקים שלה הסתייג בית המשפט, ציין בעדותו שלאחיות המחלקה עמדה האפשרות, כשהיו נזקקות לעזרה ולהדרכה, לפנות אל הכירורג התורן.

       עולה מהאמור לעיל, שביום המקרה ברור היה לכל הנוגעים בדבר, שבכל ענין שצריך לטפל בו רופא תורן, קליינמן, כרופא כירורג תורן, שמש כתורן גם במחלקת כירורגית ילדים. במצב דברים זה, יכול היה אנדל לצאת מהנחה שקיים רופא תורן למחלקת כירורגית ילדים, וכך הבינו זאת גם אחרים. מכאן, שחובותיו של אנדל כרופא כונן כללו את אותן חובות שחלו ברגיל על רופא כונן. אך היה על אנדל לקחת בחשבון, שאותו רופא תורן במחלקה היה בתפקיד זה בנוסף לתפקידים כרופא תורן מטעם המחלקה הכירורגית בחדר המיון, ותפקיד אחרון זה עשוי להעסיקו, ולמנוע ממנו להקדיש את מלוא הזמן הנדרש למחלקה.

 .11ככל בעל מקצוע אחר, חובתו של רופא לפעול במסגרת מקצועו

כרופא בזהירות סבירה, המתחייבת מנסבות הענין. שאלת קיומה של רשלנות מצידו תבחן על פי אמות המידה המקובלות כקבוע בסעיפים  35ו- 36של פקודת הנזיקין (נוסח חדש) (ע"א  744/76דר' שרתיאל ואח' נגד קפלר ואח' פסקי דין ל"ב (1)  113בעמ' 123).

       השאלה בעניננו היא אם חב אנדל חובת זהירות כלפי המנוחה, והאם עמד בנסבות המקרה בחובת זהירות זו. השאלה תוכרע לאור נורמות ההתנהגות הנדרשות מרופא "סביר", בהתחשב בתפקידו וחובותיו של אנדל כרופא כלפי המנוחה. "המבחן אינו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. רופא בשר ודם עלול לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות" (ע"א  280/60פרדו נגד פלדמן, פסקי דין ט"ו, 1974). "השאלה מהי החובה המוטלת על רופא כלפי חולהו סוגה בשיקולים רבים ומגוונים. מחד גיסא, לא כל טעות בשיקול דעת להפרת חובה תיחשב, שאם לא כן עשויים אנו להביא את הרופאים לדאוג יותר מאשר לחולה להכנת הגנה פרוספקטיבית מפני תביעה משפטית אפשרית על ידו:ב ע"א  552/66לויטל נגד מרכז קופת חולים, פסקי דין כ"ב (2)  .480מאידך גיסא, מפקיד החולה את גופו בידי הרופא, שבידו הידע המקצועי, והוא המצויד בכלים המתאימים כדי לבדוק את דרך הטיפול בחולה, ובידו ציפיה מוצדקת שהרופא יעשה כל אשר לאל ידו כדי למנוע תקלה בטיפול. השאלה היא בכל מקרה שאלה של "איזון בין אינטרסים מנוגדים ..." (דברי השופט ש. לוין בע"א  612/78פאר נגד קופר, פסקי דין ל"ה (1)  720בעמ' 727). מהו האיזון הנכון, ומהי נורמת ההתנהגות הנדרשת מרופא בנסבות המקרה ואם היתה התרשלות מקצועית מצדו של רופא אם לאו ­קביעתם של אלה ענין הוא לבית המשפט לענות בו. (ע"א  275/59אלהנקרי נגד פולק ואח' פסקי דין י"ד  2497וע"א  612/78הנ"ל בעמ' 726).

       במסגרת תפקידיו של רופא המטפל בחוליו מוטלת עליו החובה לאבחן במסגרת נתוניו של כל מקרה את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל; עליו להחליט על הטיפול הנדרש; ועליו להשגיח כי טיפול כזה אכן ינתן לחולה. במסגרת חובת האיבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק על ידי כך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות בפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. חלק מכישוריו של רופא סביר הוא לדעת לשאול לחקור ולברר בדבר קיומן או אי-קיומן של תופעות מסוימות. לא אחת, כדי לאבחן כראוי את מצבו של חולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו וקורותיו, על מנת לאמת או לשלול מימצאים מסוימים, מימצאים שיש בהם לסייע לאיבחון נכון. ובלשונו של חברי הנכבד, השופט ד. לוין, בע"א  58/82קנטור נגד מוסייב ואח' (פסקי דין ל"ט (3) 253):ו

                                         "אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא

                                         מקבל את ההחלטה ההולמת את המימצאים הגלויים,

                                         אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ

                                         סביר, על מנת שהמימצאים האלו אכן יובאו


לידיעתו, שאם לא כן כל החלטה, המתבססת על מימצאים חסרים, תהא לוקה בחסר אף היא, ואין כל משמעות לכך שנאמר שהרופא המליץ על הטיפול, שהלם את המימצאים שהיו לפניו. אין אנו שואלים את עצמנו מה צפה הרופא במצב נתון מסוים אלא מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים."

                                         (ראה שם בעמ' 262, מול האות ז').

       ובמלים אחרות, לא די בהתנהגות של הרופא על פי העובדות

שבפניו. לעתים נדרשת ממנו התנהגות אקטיבית, דהיינו לדרוש ולחקור, כדי לקבל את תמונת מצבו של החולה במלואה.

 .12שאלות לא קלות מתעוררות לגבי חובותיו של רופא אשר הינו חלק

ממערכת רפואית המתפעלת בית חולים, בה מחולקים הסמכויות והתפקידים בין רופאיה השונים של המערכת.

       חולה המאושפז בבית חולים נזקק לטפול והשגחה של רופאיו השונים של בית החולים. הוא יכול להיות מנותח על ידי רופא אחד, לאחר מכן הוא מועבר למחלקה בה הוא נמצא בטיפול ובהשגחה של מספר רופאים במחלקה, עליה אחראי כמנהל מחלקה רופא אחר. במסגרת אישפוזו, עשוי להיות אחראי למחלקה רופא תורן, ובאותה עת נמצא בתפקיד רופא כונן. מתי מתחילה, ועד מתי נמשכת, חובתם של כל אחד מרופאים אלה כלפי החולה, ומה תוכנה של חובת כל אחד מהם? גם כשחלוקת התפקידים מבחינה מוסדית בין כל אחד מהרופאים בעלי התפקידים הנ"ל ברורה, מתעוררות שאלות לא קלות. יתכן מצב שמבחינת החובה והאחריות כלפי החולה תהיה אחריות מקבילה בין הרופאים השונים, גם אם יתכן שתוכנה של חובת כל אחד מהם תהיה שונה. מצד אחד, ברי שאין להטיל על כל רופא, שבשלב מסויים בדק וטפל בחולה, את החובה להמשיך לעקוב אחרי התפתחות מחלתו ולהעשות אחראי למצבו, גם כשהטפול בו עבר לרופא או

מחלקה אחרים, המופקדים על הטפול בו. בדרך כלל, במקרה כזה די יהיה בכך שיעביר את האינפורמציה הרפואית הדרושה לרופא המטפל הבא אחריו, אם על ידי רישום בכרטיס הרפואי ואם בדרך אחרת. מאידך גיסא, יתכן ויתקיימו מאפיינים מיוחדים לטפול של רופא מסוים בחולה, אשר יצדיקו התענינות ומעקב מצדו גם שעה שרופאים אחרים מטפלים בו. כך, למשל, יתכן ורופא מנתח, אשר בידו ידיעות מיוחדות הקשורות בניתוח מסובך שבוצע על ידו, ידרש לגלות התענינות ומעקב אחרי המנותח, אפילו הועבר החולה לאחר הניתוח למחלקה, בה הוא נמצא בטיפול ומעקב של רופאי המחלקה.

       השאלות קשות עוד יותר לפתרון כשחלוקת התפקידים והאחריות בין הרופאים השונים אינה ברורה וחד משמעית לא להנהלת המוסד, ולא לרופאים עצמם, כפי שכנראה היה המצב בעניננו.

       הפסיקה בכל הנוגע לחלוקת האחריות והחובה בין הרופאים השונים, השייכים למערכת רפואית אחת המופקדת על הטיפול בחולה - דלה היא. הסיבה לכך נעוצה, כנראה, בכך שמרביתם של המקרים בהם נבחנה אחריותו של רופא ברשלנות, הנם תביעות נזיקין, בהן נתבעו רופא או רופאים ומעבידם (בית החולים), האחראי בנזיקין עמם מכוח אחריותו השילוחית. בתביעות אלה, די אם נקבעת אחריותו של אחד מעובדי המערכת - אחד הרופאים או עובדי המוסד האחרים - כדי שתקום אחריות המעביד. מטבע הדברים, שאלת אחריותו של הרופא האחד במערכת ולא משנהו, וחלוקת האחריות ביניהם, אינה חשובה בדיון כזה, ובלבד שנמצאת אחריות כלשהי של אחד מעובדי המוסד.

 .13לצורך עניננו, אין אנו נדרשים לקבוע מסמרות ונורמות בכל

השאלות המתעוררות כאמור. אנדל היה האחראי לניתוחה של המנוחה על

ידי קליינמן, ומשלב מסוים שמש כרופא כונן של המחלקה, ומסגרת

תפקידו ככונן הותוותה לעיל בקוויה הכלליים. עלינו להחליט בשאלה אם במסגרת כל אחד מתפקידיו אלה, ולפי העובדות אשר היו בפניו, ואלה שהיה עליו לצפותן, נהג כרופא סביר. במסגרת תפקידיו אלה היתה המנוחה מסורה לטיפולו. הגיע אליו מידע באשר למצבה, והיו פניות אליו לקבל עצה ועזרה. האם בכל אחד משלבים אלה, ועל פי מה שהיה עליו לצפות כרופא סביר, פעל כהלכה, או שחטא במעשה או מחדל שתרמו לגרימת מותה של המנוחה?

       כשבוחנים אנו שאלה זו, חשובה לא רק הגדרת התפקיד של אנדל בכל אחד מהשלבים בהם היתה המנוחה זקוקה לעזרה רפואית. כשהגיעו אליו מידע ופניות לטפול במנוחה, אין אנדל יכול להסתתר בצילה של הגדרת תפקידיו המדויקת כאחראי לניתוח או ככונן. גם סנגורו של אנדל הסכים, שאם בשלב כלשהו, בהיות אנדל כונן, הגיעו אליו אינפורמציה ופניה שהצדיקו, על פי נסבות המקרה, התערבות שלו, לא ינקה אנדל מרשלנות רק מכיוון שהיה רופא אחר, שבמסגרת הגדרת תפקידו אמור באותה עת לטפל במנוחה. מעצם תפקידו וחובתו של רופא נובע, שכשקיימים בינו לבין חולה "יחסי שכנות", אין הוא רשאי לחטוא במחדל של אי טיפול בחולה, רק מכיוון שעל פי "הגדרת התפקידים" רופא אחר אמור לטפל בחולה. חייהם ובריאותם של חולים מופקדים בידיו של הרופא. לפיכך, אם חולה נמצא במסגרת אחריותו הכוללת כרופא כונן, דהיינו נמצא במחלקה שהוא הרופא הכונן בה, אין הוא יכול להשתחרר

מחובתו כלפי החולה, עד שלא ידאג שהחולה יקבל את הטיפול הדרוש, אם על ידו ואם על ידי אחרים. כרופא כונן של המחלקה חייב היה אנדל במתן סעד ועזרה לחולים שבמחלקתו במקרה שתדרש עזרה כזו. מכאן "יחסי השכנות" בינו ובין המנוחה. לפיכך, כשהתעורר הצורך במתן עזרה למנוחה, בחינת מילוי החובה מצדו צריכה להעשות על פי העובדות שהיו בידיעתו, או שצריך היה לצפותן, ואין זה מענה מספיק בפיו, שהיה רופא תורן למחלקה. אחריותו תבחן על ידי הכרעה בשאלה אם האמצעים בהם נקט, כשפנו אליו, היה בהם די על מנת להבטיח שהמנוחה תקבל את הטיפול הרפואי, לו נזקקה.

 .14לאור עובדות המקרה המפורטות לעיל, והחובות המוטלות על אנדל

       כרופא כאמור - האם הוכחה התרשלות מצדו?

       לגבי שלב הניתוח, נראה שאין ליחס לאנדל התרשלות כלשהי. אי נוכחותו בחדר הניתוח עצמו בעת הניתוח תאם את המקובל ונהוג בענין זה, בהתחשב בנסיון שהיה לקליינמן בנתוחים מסוג זה, ובשל אפיו הקל והפשוט של הניתוח. כפי שהוברר, דר' מרש הסכים שקליינמן ינתח לבדו כשההשגחה היא "מבחוץ", ובפועל כך נהגו בעבר. נוכחותו נדרשה רק במובן הרחב, דהיינו שיהיה זמין למקרה צורך, אך לא מעבר לכך. הממצא של הערכאה הראשונה, על פיו לא היתה חובה של אנדל להיות נוכח בחדר הניתוח ליד המנתח מעוגנת, איפוא, בראיות שבאו בפניו. בטיעונו של בא-כח המדינה בפנינו הוא לא טען אחרת. הוא לא בקש שנרשיע את אנדל על סמך זאת שלא היה נוכח בעת הניתוח. הוא רק בקש שבבחינת התנהגותו של אנדל בהמשך האירועים, תלקח בחשבון העובדה שהוא לא היה נוכח בעת הניתוח, ועל כן לא ידע אם זה בוצע כהלכה אם לאו.

       גם הקביעה של כב' השופט פריש, על פיה התרשל אנדל בכך שלא ערך ביקור בוקר למנוחה, וכאילו היתה מוטלת עליו חובה כזו מכוח היותו רופא כונן, או כמי שאחראי על הנתוח של המנוחה - אינה יכולה לעמוד. ראשית, לא יוחס לאנדל בכתב האישום, שבאי-עריכת ביקור בוקר כזה הוא התרשל. מסתבר גם, שדר' סיפלוביץ הוא שהיה האחראי לביקורים במחלקה, ועל דעת דר' מרש מנהל המחלקה הטיל זאת על קליינמן. קליינמן אכן ביקר במחלקה ודיווח על כך לסיפלוביץ, וסיפלוביץ מצדו דיווח על כך לרופאי המחלקה כלם. כל שהיה ידוע לרופאי המחלקה בענין זה היה שהמנוחה הושארה להשגחה, בשל חום לאחר ניתוח, נתון שלא היה בו לבדו להצביע על צורך בביקור דוקא של אנדל. הוא לא היה אחראי לביקורים במחלקה באותו יום, ובשעת בוקר טרם החל בתפקידו ככונן. לא היתה, על כן, כל הצדקה ליחס לו רשלנות בשל כך שלא מצא לנכון לבקר באופן אישי במחלקה. חובה כזו לא הוטלה עליו במסגרת תפקיד כלשהו, וכעולה מעדות סיפלוביץ לא היתה מוטלת עליו חובה כזו בנסבות המקרה.

       גם קביעתם של כב' השופטים לרון ופריש בדבר הצורך לבקר את המנוחה קודם תחילת תקופת כוננותו, אינה מתבקשת, לא מהגדרת תפקידיו של רופא כונן, לא מהנהוג ומקובל בענין זה בבית החולים, וגם לא ממצב העובדות שהיה ידוע לאנדל. כפי שכבר הובהר לעיל, על רופא כונן לדעת את הקורה במחלקה, ואם יש בה מקרים חריגים הדורשים תשומת לב מיוחדת. אך אין הכרח שאינפורמציה זו תגיע לידיעתו דוקא על ידי ביקור אישי מצדו של כל אחד מחולי המחלקה. על אף שדר' מרש העיד בכיוון זה, הערכאה הראשונה לא קיבלה זאת, ודר' מרש עצמו, בהמשך עדותו, גרס שאין זה הכרחי שידיעתו של הרופא הכונן על הנעשה במחלקה תעשה דוקא על ידי בקור במחלקה. כך עולה גם מעדות פרופ' טבע. החובה לביקור צהרים אותו יום היתה על סיפלוביץ והוא דיווח בישיבת הצוות סמוך לצהרים לשאלת דר' מרש, שאין כל בעיות הראויות לדיון במחלקה, וזאת בנוכחות קליינמן ואנדל. בנסבות אלה, אין ליחס לאנדל כל רשלנות, כשלא בקר את המנוחה קודם עזבו את בית החולים. לא היה לו כל יסוד שלא לקבל את הדיווח, שאין כל בעיה במחלקה. אכן, כשיש לרופא חשש או חשד שקיים צורך בהתערבות רפואית, אל לו לחסוך מעצמו את הטרחה לודא דברים לאשורם, שמא אכן דרושים טיפולו ועזרתו. אך דומה שאין מקום לקבוע נורמה, שבמהלך ענינים רגיל, אין רופא יכול לסמוך על דיווח רפואי שהוא מקבל מפי חבריו הרופאים, באין כל אינדיקציה לכך שאין הוא יכול לסמוך עליהם.

 .15הפניה הראשונה אל אנדל במסגרת היותו כונן היתה זו של האחות לופו בערך בשעה  .16.00תכנה של שיחה זו פורט לעיל. דבריו של אנדל והתנהגותו בעת שיחה זו ולאחריה הם שעומדים במוקד ההכרעה אם אנדל התרשל, ואם התרשלותו זו גרמה או תרמה למות המנוחה. בשלב זה, לו היו העובדות הנוגעות למצב המנוחה בידיעתו, ניתן היה על פי הראיות, להציל את חייה. עד שלב זה היא המשיכה להקיא, חומה עלה ונמצאו מימצאים, על פיהם נדרשה התיחסות יותר רצינית למצב המנוחה. אנדל כמומחה בכיר היה עומד, בלי ספק, על כך, לו היתה מלוא האינפורמציה שהיתה ידועה אותה שעה מגיעה לידיעתו. על פי הראיות הוא גם היה בודאי מאבחן שהמנוחה לקתה בפריטוניטיס. השאלה היא, איפוא, אם בהסתפקו בכך שהפנה את לופו אל קליינמן, על מנת שזה יבדקה, ללא שברר פרטים נוספים מפי לופו, ומבלי שהתענין ביזמתו כעבור זמן מה, אם המנוחה נבדקה על ידי קליינמן ומה תוצאות הבדיקה - נהג כרופא סביר. הן הערכאה הראשונה והן שלושת שופטי בית המשפט המחוזי סברו שבשלב זה דבק באנדל מחדל של חוסר זהירות, ודעתי היא שהם צדקו במסקנתם זו.

 .16בשלב זה ידע אנדל שלמנוחה חום גבוה, וכן שהיא "מרגישה לא

טוב", מבלי שהוא ידע במה מתבטאת אותה הרגשה לא טובה. אחות במחלקה מצאה לנכון להתקשר עמו בהיותו כונן, משמע שלכאורה היה מצב שהיא לא ידעה איך להתמודד עמו לבדה ולא היה רופא במחלקה שיוכל לעזור לה. הוא גם ידע שקליינמן, הרופא התורן במחלקה, משמש ככירורג תורן בחדר המיון ותורנותו במחלקה הנה נוספת לתורנותו זו. הוא לא ידע אם אותה שעה עסוק קליינמן במסגרת תורנותו בענין אחר, אם לאו. במקרה וקליינמן לא היה פנוי, עלול היה להיוצר מצב, שהמנוחה נשארה למשך פרק זמן לא ידוע ללא בדיקת רופא. החום ממנו סבלה המנוחה, יכול היה להצביע על גורמים שונים לכך, מבלי שבשלב זה היו לו נתונים של ממש לשלול את האפשרות, שמדובר בפגיעה שנפגעה המנוחה בעת הניתוח. כאן המקום להזכיר, שאנדל לא ראה את אופן מהלך הניתוח ואת סגירת מקום הניתוח, על מנת שיוכל להיות שקט ובטוח, שלא נגרם נזק במהלך הניתוח. על פי הראיות בערכאה הראשונה, האפשרות של פגיעה במעי בזמן הניתוח צריכה היתה להיות בין האפשרויות שצריך היה לקחת בחשבון. כך, למשל, דעתו של העד פרופ' פויכטונגר היתה, שבנסבות המקרה היה חושב שהילדה אולי נפצעה במהלך הניתוח במעי (ראה בעמ' 272).

       האינדיקציה בכיוון אפשרות שהמנוחה לקתה בפריטוניטיס התבקשה מהנסבות, כבר מהטעם, שאיליוס פרליטיס כשאין הוא מלווה בנקב במעיים סביר היה שיחלוף כעבור זמן קצר, בעוד ופריטוניטיס מתפתח רק כעבור פרק זמן מסוים. כפי שמעיד אנדל עצמו:נ

                                         "ההתפתחות של פריטוניטיס איננו מידי הוא


הדרגתי. במקרה זה נקב במעי יכול להתפתח רק אחרי פעולתם של המעיים... הגירוי של הצפק יכול להיות רק לאחר פעולת המעיים וזה לוקח זמן שאיננו פחות משמונה שעות."

(ראה בעמ' 8-407).


       יוצא, שאם החל מיום הניתוח בערב ועד למחרת בשעה  16.00יש למנוחה חום, ותופעות לוואי נוספות שגורמים לה "להרגיש לא טוב", בנסבות שהנתונים המדויקים של הרגשה לא טובה אינם ידועים לאנדל, אחת האפשרויות שהיה עליו לחשוב עליה היא של פריטוניטיס. מכל מקום, המצב חייבו לברר פרטים נוספים כדי לשלול או לאמת חשד בכיוון זה. יודעים אנו, שמחלת הפריטוניטיס מסוכנת היא, ותוך זמן קצר היא עלולה להביא לתוצאה קטלנית. כשמתעורר חשד לאפשרות קיומה של מחלה זו, ואפילו חשד רחוק, חובה על הרופא היודע זאת, לברר ולחקור אם אין בנתוני המקרה לאמת חשש זה. בענין זה נכשל אנדל. על אף שניתן לו תאור של "מרגישה לא טוב", לא בקש לברר במה מתבטאת הרגשה לא טובה זו. הוא אף לא בקש לברר מה רשום בכרטיסה הרפואי ומה עבר על מנוחה במהלך היום - אם הקיאה אם לאו, אם היתה לה יציאה אם לאו, האם יש רגישויות בבטנה, וכיו"ב שאלות שהיה בהן לסייע לו לקבוע אבחנה או אף חשד לאבחנה בכיוון מסוים, אשר יצדיק בדיקות נוספות. בנסבות המתוארות לעיל, כל רופא סביר לא היה מסתפק בהפניה אל הרופא התורן, אשר לא ברור אם פנוי הוא לבדוק את המנוחה, אלא היה מנסה לברר פרטים נוספים מעבר לאלה שנמסרו לו.

       גם כעבור זמן מה, כשלא שמע דבר מקליינמן ומהאחות, לא רשאי היה לשקוט על שמריו ולהניח שהכל יבוא על מקומו בשלום. הנסבות היו כאלה שהוא לא יכול היה להיות בטוח שאין מתפתחת מחלת הפרוטיניטיס אצל המנוחה, והוא גם לא יכול היה להיות שקט ובטוח, שהמנוחה מקבלת טיפול מתאים, לנוכח זאת שקליינמן היה אותה שעה תורן גם בחדר המיון. היתה מוטלת עליו חובה נוספת, בנוסף לחובתו כבר כשהתקשרה אליו לופו לברר פרטים נוספים, להתענין ולברר לבטח, שהמנוחה נבדקה ומה מצבה.

       לו היה מבקש לברר פרטים נוספים, היה מתברר לו שהילדה הקיאה משך כל היום וכי בבוקר היתה לה יציאה. לו היה יודע זאת, בודאי היה מתעורר אצלו חשד לפריטוניטיס והיה חש מיד לבית חולים ליתן עזרה למנוחה. כפי שמודה אנדל עצמו:ב

                                         "אם היה אומר לי שהיא הקיאה כל היום הייתי

מיד בא, וזה היה מחייב את בואי. נכון שההקאות הממושכות על פני כל היום אינן מתישבות עם

                                         איליוס פרליטיס רגיל."

       כלומר, עובדה פשוטה זו של הקאות משך היום, עליהם ידעו הנמצאים במחלקה, נעלמה מידיעתו של אנדל, אך משום שלא טרח לשאול מספר שאלות, שהיה בהן להבהיר לו במה דברים אמורים.

       אנדל הנו רופא בכיר במחלקה ובתפקידו ככונן היה האחראי על המחלקה למקרים שנדרשת התערבות של סמכות רפואית גבוהה יותר. קליינמן היה רופא מתמחה זוטר, ולפי הראיות בערכאה הראשונה, לא היתה הערכה רבה של אנדל ליכולתו של קליינמן כרופא. בנסבות אלה, בהפנית האחות לופו אל קליינמן, מבלי כל נסיון לברר פרטים נוספים על מצבה של המנוחה, ומבלי להתענין לאחר מכן במצבה כשלא שמע דבר מאחרים, מקבלות אופי חמור עוד יותר.

       סכומם של דברים, הוכח שאנדל לא עמד בחובת הזהירות שהיתה מוטלת עליו בנסבות המקרה, בכך שלא ברר ביזמתו את פרטי מצבה של המנוחה בשלב שפנתה אליו האחות לופו טלפונית, ובכך שלא התענין במצבה במשך שעות לאחר מכן, כשלא שמע דבר לא מקליינמן ולא מאחרים אודות מצבה. בשל כך לא ידע את חומרת והדרדרות מצבה, וכתוצאה מכך לא הוגשו למנוחה עזרה וטפול רפואיים בשלב שהיה באלה להציל את חייה. התנהגותו כאמור, בצד התנהגות רשלנית גם של אחרים, תרמה לגרימת מותה של המנוחה.

 .17אנדל התרשל גם בכך שלא חש מיד לבית החולים, לאחר ששמע מפי

       אנדל את מימצאי בדיקות המנוחה בשיחתם בשעה .21.30

       כשפנה דר' קליינמן אל אנדל בשעה  21.30ומסר לו פרטים על המצב אותה שעה, לרבות תוצאות הבדיקות, כבר היה ברור שמדובר במצב לא רגיל של חום לאחר ניתוח. עובדה היא שקליינמן ראה לנכון להתקשר אל אנדל וכבר לפי המצב שבדק ב- 19.30ותוצאות בדיקות של המצב בשעה זו, נראה הדבר גם לקליינמן מדאיג ופעולותיו הצביעו על דאגה. בשלב זה הצדיק הדיווח, שאנדל יבוא לבית החולים לבדוק בעצמו את המצב, אפילו שעל פי דיאגנוזה של קליינמן הוא סבור היה, כמו הרנטגנולוג,

       שמדובר באיליוס פרליטיס.

       קיימת, אם כן, בשלב זה התנהגות בלתי זהירה מצד אנדל כשהסתפק בכך שקליינמן ימשיך לעקוב ולדווח לו, מבלי שמצא לנכון לבוא בעצמו ולבדוק מה המצב. בפרט, כאמור, שקליינמן היה אז בתקופת התמחותו, הערכתו של אנדל את יכולתו המקצועית של קליינמן לא היתה רבה, והמדובר היה באפשרות של מחלה מסוכנת שפקדה את המנוחה.

       ואולם, גם אם התרשל אנדל בשלב זה, אין ראיה שלו היה אנדל מגיע לבית החולים בשלב זה, היה לאל ידו להציל את חיי המנוחה. על פי עדותו של פרופ' טבע יש להניח שחייה היו ניצלים לו היו פועלים על פי הדיווח הנובע מבדיקתו של קליינמן את המנוחה בשעה 19.30, ומסיקים ממנו את המסקנות הנכונות. אך אין כל ראיה שבשעה יותר מאוחרת, ב-21.30, היה ניתן הדבר. ובפרט, שלא ברור שגם לו היה ממהר אנדל לנסוע לאחר הדיווח של שעה  21.30לבית חולים, וכעבור זמן קצר היה מחליט שיש לנתח, שאפשרויות ניתוח היו קיימות. על פי עובדות המקרה, ספק אם היה נמצא בשעה זו צוות לבצוע הניתוח בבית החולים.

       בנסבות אלה, אין מקום לקבוע שקיים קשר סבתי בין רשלנותו של אנדל כשלא חש לבית החולים לאחר השיחה ב- 21.30לבין מות המנוחה.

 .18על סמך כל האמור לעיל הוכחה התרשלותו של אנדל בכל הנוגע

להתנהגותו במהלך השיחה עם האחות לופו ובסמוך לאחריה, ובדין הורשע אנדל בעבירה לפי סעיף  304לחוק העונשין תשל"ז-.1977

 .19אנדל ערער, לחלופין, גם על חומרת הענש. העבירה נעברה על ידי

אנדל לפני למעלה מ- 11שנים. נוכח תקופה ארוכה זו שחלפה מאז ביצוע העבירה, אף בא-כח המאשימה חיווה דעתו שיתכן ומאסר בפועל, אפילו לריצוי בעבודות שירות, לא יהלום את הנסבות. יש גם להתחשב בכך שהסדרים הלקויים בבית החולים, והעדר הגדרת תפקידים ברורה ששרר בבית החולים, תרם תרומה נכבדה לתוצאה המצערת. בהתחשב בנסבות אלה, נראית לנו המלצת קצינת המבחן, על פיה יומר עונשו של אנדל ממאסר לשירות לתועלת הצבור, בתנאים כהמלצת קצינת המבחן. על פי תנאים אלה יבצע אנדל לאחר שעות עבודתו  300שעות עבודה לתועלת הצבור, וזאת במשך שנה אחת. קצינת המבחן הצביעה על מספר אלטרנטיבות לשירות כאמור. תוך שבועיים מהיום על שירות המבחן להמליץ על האלטרנטיבה הנראית לה ראויה וברת בצוע ולהודיעה בכתב לבית משפט זה, שאז נחליט סופית בענין תנאי הצו לשירות לתועלת הציבור.

 .20התמונה העולה מסדרי העבודה והגדרת התפקידים כפי שנהגו בבית החולים עגומה וקשה היא. בין רופאי בית החולים, לרבות הבכירים שבהם, לא היתה הסכמה או הבנה באשר לתחומי תפקידם של נושאי התפקידים השונים - כמו אלה של רופא כונן ורופא תורן. הגדרה והנחיות בכתב בענין זה לא היו קיימים, והתוצאה היתה, שלא כל אחד מנושאי התפקידים ידע את תחומי תפקידו ואחריותו המדויקים. אם טרם נעשה הדבר, ראוי שהגורמים המוסמכים יתנו דעתם לכך ויסדירו זאת ובהקדם. בידי רופאים בבתי חולים מסורים בריאותם וגורלם של חולים רבים, ולא יתכן מצב שתהיה קיימת אי בהירות בשאלה מי הרופא האחראי מידית בכל שעה נתונה לגורלם של חולים המאושפזים בבית חולים, או שאחות מחלקה לא תדע, ובודאות, מי הכתובת אליה עליה לפנות במקרה

9371

של צורך בטפול דחוף בחולה המאושפז במחלקה.

 .21התוצאה היא שערעור המערער על הרשעתו נדחית והערעור ביחס לחומרת העונש מתקבל כאמור בפסקה  19לעיל."

 

ט. פרק שמיני: המקרה של ד"ר ברצלון, ד"ר אמדור, ד"ר סגיב וד"ר לוטם (ע"פ (779/96

 

"א. בתאריך 1.11.85נפטרה הילדה שרית אמין (להלן:ו המנוחה) בביה"ח מאיר

בכפר-סבא.

המנוחה נותחה בתאריך .26.10.85זמן מה לאחר תחילת הניתוח עברה דום לב.

בעקבות דום הלב, התפתח מוות מוחי ובתאריך 1.11.85נפטרה המנוחה, לאחר שלא

שבה להכרתה מאז הניתוח ועד מותה.

   בכתב האישום ייחסה המדינה לארבעת המערערים, בשני הערעורים שבפנינו, שהיו רופאים אורטופדיים בביה"ח מאיר בכפר-סבא בתקופה הרלוונטית, כמו גם לרופא נוסף (ד"ר אברהם שטרן) מעשי רשלנות שונים, אשר לדעת המדינה גרמו למותה של המנוחה.

כמו כן ייחסה המדינה למערערים עבירה של מעשה פזיזות ורשלנות - עבירה על

סעיף 338(7) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977(להלן:נ חוק העונשין).

בית-משפט השלום בכפר-סבא (כב' השופט ד' מועלם) בת"פ 1137/91, זיכה את

אחד הנאשמים מחמת הספק משתי העבירות שיוחסו לו והרשיע את ארבעת המערערים שבפנינו בעבירה על סעיף 338(7) לחוק העונשין.

   מן העבירה של גרימת מוות ברשלנות זוכו המערערים.

המדינה לא ערערה על הזיכוי, לא של ד"ר אברהם שטרן, ואף לא של המערערים,

לגבי העבירה העיקרית של גרימת מוות ברשלנות.

שני הערעורים שבפנינו, הם ערעורים על ההרשעה (ולא על גזר-הדין), של ארבעת

הנאשמים האחרים שהורשעו, כאמור, במעשי פזיזות ורשלנות.

אי אפשר לגשת לדיון בתיק זה מבלי להעיר, ולו במלים ספורות, על פרק הזמן

הארוך שחלף מאז מותה של המנוחה ועד היום.

כל מי שקדם לנו בטיפול בתיק זה, לרבות כב' השופט קמא, העיר על כך ואכן פרק

הזמן שחלף חורג מכל פרופורציה.

השתלשלות האירועים שהביאה לכך שקרוב לשנת ה- 2000עדיין מתנהלים דיונים

משפטיים בתיק זה, היתה כדלקמן:ב

   מלכתחילה התנהלה חקירת סיבת מוות. חקירה זו נמשכה בערך כשנתיים.

   לאחר מכן חלפו כ- 4שנים נוספות עד אשר הוגש כתב אישום.

   בין הגשת כתב האישום למתן פסק-הדין בתיק חלפו כ- 4.5שנים.

עד לתחילת שמיעת הערעור חלפו למעלה משנתיים נוספות, וגם אז חל עיכוב נוסף

בשל כך שתיק הפרקליטות הלך לאיבוד.

כך אירע, שרק באמצע שנת 99' הגיע תיק זה לכלל שמיעה, ואולי, כך יש לקוות,

מתן פסק-הדין הנוכחי יהווה את התחנה האחרונה בגלגוליו של תיק זה.

אין בכל האמור לעיל כדי להקטין את המשמעות של עינוי הדין מבחינתם של

המערערים, ועל כך אין לנו אלא להביע את צערנו.

לפרק הזמן הארוך שעבר בין חקירת סיבת מוות לבין שמיעת התיק בבימ"ש קמא יש

משמעות נוספת, ככל שהדברים אמורים בגירסתם של המערערים בביהמ"ש.

חלק לא מבוטל מהתרשמותו של כב' השופט קמא באשר לאמינותם של המערערים או מי

מהם, התבסס על סתירות או אי התאמות בין הגירסה שהשמיעו במהלך חקירת סיבת המוות, לבין עדותם בביהמ"ש.

אין ספק שבימ"ש קמא לא חרג מסמכותו כאשר נתן משקל לסתירות אלה והתרשם מהן.

יחד עם זאת, אין להתעלם מתקופה של כ-4- 3שנים שעברה בין מסירת העדות בהליך

חקירת סיבת המוות לבין מסירת העדות בבית משפט קמא.

   לענין משקל הסתירות - יש לנתון זה חשיבות.

   ב. לגופו של ענין:ו

   בימ"ש קמא פתח את פסק-הדין בהבאת העובדות עפ"י כתב האישום.

אלך אף אני בדרך זו, ואתחיל במסכת העובדתית שפורטה בכתב האישום ואשר בה

הוזכרו גם מעשי הרשלנות שיוחסו לכל אחד מהמערערים.

יש להדגיש בהקשר זה, כי את כתב האישום ניסחה המדינה עפ"י דברים שאמרו

המערערים בחקירת סיבת המוות (במלים אחרות - המדינה קיבלה את הגירסאות שהובאו בחקירת סיבת המוות) ובמסכת עובדתית זו ראתה משום רשלנות מצד כל אחד מהמערערים.

יש להדגיש בהקשר זה, כי את כתב האישום ניסחה המדינה עפ"י דברים שאמרו

המערערים בחקירת סיבת המוות (במלים אחרות - המדינה קיבלה את הגירסאות שהובאו בחקירת סיבת המוות) ובמסכת עובדתית זו ראתה משום רשלנות מצד כל אחד מהמערערים.

                 ואלה העובדות:נ

       ארבעת המערערים שבפנינו היו, כאמור, בתקופה הרלוונטית, רופאים אורטופדיים בביה"ח מאיר בכפר-סבא (להלן:ב ביה"ח). ד"ר וידאל ברצלון (להלן:ו ד"ר ברצלון) היה רופא מתמחה במחלקה האורטופדית, בסוף השנה הראשונה להתמחותו.

ד"ר בוריס אמדור (להלן:נ ד"ר אמדור) היה רופא אורטופד מומחה שעבד בחדר

       המיון בביה"ח.

ד"ר פאול סגיב (להלן:ב ד"ר סגיב) אף הוא מתמחה במחלקה האורטופדית, משנת

       .1983

       ד"ר משה לוטם (להלן:ו ד"ר לוטם), היה סגן מנהל בכיר של המחלקה האורטופדית, אף הוא בעל תואר מומחה.

                 המנוחה הובאה לביה"ח ע"י אמה סה"כ 4פעמים:נ

                 בתאריכים:ב 10.10.85, 13.10.85, 24.10.85ו-.25.10.85

הפנייתה הראשונה לביה"ח נעשתה ע"י ד"ר שוורצנברג, רופא קופ"ח בנתניה

       (איזור מגוריה של המנוחה).

                 האם סיפרה כי הילדה נפלה ממיטתה וספגה חבלה בכתף ימין.

       אקדים מאוחר למוקדם ואומר כי בדיעבד היתה מחלוקת האם אכן מדובר בנפילה מן המיטה או שמא הוכתה הילדה ע"י מי מהוריה.

                 יש סימוכין לטענה כי הילדה הוכתה.

       אחת הטענות שעלו בערעורים הינה, כי שגה בימ"ש קמא כשלא ייחס חשיבות מספקת לשאלה האם מדובר בילדה מוכה, שהחבלה שהתגלתה בגופה נגרמה כתוצאה ממכות שספגה, או שמא מדובר בנפילה מהמיטה.

       בסעיף 51להודעת הערעור בע"פ 780/96(ערעורם של ד"ר אמדור, ד"ר סגיב וד"ר לוטם המיוצגים ע"י עו"ד טל), מלין עו"ד טל על כך, ש"בכתב האישום אין זכר לכך שהורי הילדה ו"שגרמו לחבלות של הילדה המנוחה ולהשתלשלות שהסתיימה באופן הטראגי במותה של המנוחה."

                 ממשיך וטוען עו"ד טל:ו

"בכל הכרעת-הדין אין זכר לכד שהאב של המנוחה הורשע בביהמ"ש בנתניה בעבירה בהכאת בנו, אחיה של המנוחה ואין כל ספק שהחבלה בילדה נגרמה כתוצאה מהמכות שהפליא האב בבתו." (סעיפים 51- 49להודעת הערעור).

ג. כיוון שנגעתי בענין זה, וכדי לא לחזור עליו שנית בהמשך, אומר את

       הדברים הבאים:נ

בימ"ש קמא לא התעלם מנושא זה. פסקה 20(עמ' 43- 41להכרעת-הדין) עוסקת

       בסוגיה של מעורבות ההורים בגרימת החבלה.

                 בימ"ש קמא קבע, כי:ב

"יש ספק אם סיפורה של האם בענין מקור הפציעה אמיתי ומדוייק.

                   לא השתכנעתי כי מנפילה מספה תיגרם למנוחה אותה פציעה."

       בהמשך אומר כב' השופט קמא, כי נראה שהילדה גם לא הובאה מיד אל רופא קופ"ח, אשר הפנה אותה לביה"ח. הסימנים הפיזיים מצביעים על כך שהחבלה נגרמה לפני כן ­ממצא המתיישב עם האפשרות שהחבלה נגרמה כתוצאה ממכות ולא מנפילה.

       יחד עם זאת, אומר כב' השופט קמא, כי "אין אני מבין במה עוזרות מסקנות אלה לנאשמים. לא סיפור האם על אופן אירוע המקרה קובע את צורת הטיפול שהיו הרופאים צריכים לתת למנוחה, אלא הממצאים האובייקטיביים שנחזו - או היו צריכים להחזות במנוחה בשעת בדיקתה."


 

   מסקנה זו של כבי השופט קמא לא יכולה להיות שנויה במחלוקת.

"זכאותה" של המנוחה לטיפול הטוב ביותר האפשרי, איננה פונקציה של השאלה האם

הוכתה ע"י הוריה או מי מהם, או אם נפגעה כתוצאה מנפילה.

גם הסניגורים לא טענו אחרת. הדגש ששם עו"ד טל על ענין אופן גרימת החבלה

הוא לצורך אחר.

אחת מהטענות החשובות שהועלו ע"י המערערים בבימ"ש קמא היתה, כי למעשה, בין

התאריכים 10.10.85ו-25.10.85, שאז הובאה הילדה בפעם האחרונה, השתפר מצבה. בממצאים (שאליהם אתייחס להלן), אשר היוו את סיבת הפנייתה המקורית לביה"ח, חל שיפור. הילדה הלכה לביה"ס ותיפקדה כיאות.

כאשר הגיעה לביה"ח בפעם האחרונה, כך לטענת הסניגור, היה זה בעקבות חבלה

נוספת, גם הפעם חבלה שנגרמה כתוצאה ממכות שהוכתה, ולא מנפילה.

קביעה, כי הילדה הוכתה בפעם הראשונה, יש לה השלכה גם לגבי האפשרות שספגה

מכות פעם נוספת, בעקבותיהן הגיעה שוב לביה"ח ב-.25.10.85

השאלה אם הממצאים, שבדיעבד הביאו לניתוח היו ממצאים שנגרמו עקב חבלה נוספת

שאירעה בסמוך להבאתה של המנוחה לביה"ח ב-25.10.85, או התפתחות של טיפול רשלני ומחדלים מצידם של המערערים או מי מהם, היא ללא ספק שאלה חשובה בתיק זה, הייתי אפילו אומרת שאלה קריטית.

   כפי שיובהר בהמשך:ו הרשלנות שקבע בימ"ש קמא לגבי כל אחד מהמערערים מתבטאת ברובה הגדול בכך, שהם לא אבחנו כיאות את מצבה של המנוחה ולא אישפזו אותה מיד.

   אין צורך לומר, כי אם ייקבע שמצבה של המנוחה השתפר, והיה ממשיך להשתפר לולא החבלה הנוספת, תעמיד בסימן שאלה את קביעתו של בימ"ש קמא, כי המערערים התרשלו בכך שלא אישפזו אותה מיד.

בימ"ש קמא לא קבע למעשה ממצאים של ממש בשאלה אם היתה חבלה נוספת שבעקבותיה

הגיעה המנוחה ב- 25.10.85לביה"ח.

בתחילת פסקה 20להכרעת-הדין, שכבר הוזכרה על-ידי, מזכיר כב' השופט קמא את

טיעוניהם של הסניגורים בנושא זה, אולם לא קובע ממצאים.

   בלשונו של כב' השופט קמא:

"... מטרתם של הנאשמים היתה לטעון ולהראות או לעורר ספק שביום 25.10.85כאשר הגיעה המנוחה לביה"ח במצב קשה וקריטי עד כי גם נאשמים 1ו- 3סברו שיש לאשפזה, לא היה מצבה התפתחות של המצב ששרתה בו עד ליום ...24.10.85אלא היה התפתחות בלתי תלויה בשל מכה או מכות נוספות שקיבלה ביום .25.10.85האם חזרה וסיפרה ביום 25.10.85על כי בתה נפלה שנית פן הספה ושוב עולה ספק אם המנוחה לא הוכתה שנית ע"י מאן דהוא (אולי אביה)."

       על טענתם זו של הסניגורים, כפי שצוטטה לעיל, אומר ביהמ"ש:

"אמת, יש ספק אם סיפורה של האם בענין מקור הפציעה אמיתי ומדוייק."

בהמשך אומר ביהמ"ש את מה שנאמר על-ידי כבר לעיל, דהיינו: כי למקור הפציעה

אין השלכה על אופן הטיפול במנוחה.

   באשר לאפשרות כי היתה טראומה נוספת, אומר ביהמ"ש:

"גם אם עברה המנוחה טראומה אחרת ביום 25.10.85שגרמה להחמרת מצבה, אין הדבר משפיע על אחריותם של הרופאים כלפי המנוחה בימים שקדמו לכך."

מן האמור לעיל ניתן להבין, כי ביהמ"ש איננו שולל את האפשרות שאכן היתה

טראומה אחרת, כזו שגרמה להחמרת מצבה ביום .25.10.85

יחד עם זאת, קובע כב' השופט קמא, כי היה קשר בין הממצאים המקוריים, איתם

הגיעה הילדה בפעם הראשונה ב- 10.10.85לבין מצבה ב-26.10.85, כאשר נלקחה לחדר הניתוח.

"...אלא כשלעצמי לא השתכנעתי שמצבה של המנוחה ביום 25.10.85לא היה התפתחות והמשך למצבה למן יום .10.10.85אין שמץ ראיה לסתור."

            (עמ' 43להכרעת-הדין).

   לגבי קביעתו זו של בימ"ש קמא יש בליבי ספקות.

   ראשית אומר כי לא מקובלת עלי דרך ההנמקה של בימ"ש קמא, דהיינו:

הרעיון הגלום במלים "אין שמץ ראיה לסתור", זאת בהתחשב בכך שהאם שהעידה

כעדת תביעה, סיפרה על חבלה נוספת.

במצב דברים זה, התביעה היא שצריכה להוכיח, שהחבלה הנוספת לא החמירה את

מצבה של המנוחה ושמצבה ב- 25.10.85היה התפתחות של הטיפול הרפואי החל מיום .10.10.85

במיוחד כך, כאשר בימ"ש קמא, כאמור, לא שלל את האפשרות שהיתה טראומה נוספת

סמוך לזמן הגעתה ב-.25.10.85

מעבר לכך, ומן הפן העובדתי, אינני משוכנעת גם בקביעתו של בימ"ש קמא כי

"אין שמץ ראיה לסתור".

   היתה יותר מראיה אחת כזו.

ד"ר שוורצנברג, רופא קופ"ח (שזכה לשבחים רבים מבימ"ש קמא), ראה את המנוחה

בפעם השניה, בתאריך .23.10.85

בחקירת סיבות המוות, בהתייחסו למצבה של המנוחה בתאריך 23.10.85, אמר ד"ר

שוורצנברג:

"לא היתה החפרה, יתכן אף שהיתה נסיגה, אך בטוח שהיה סטטי."

עוד אמר כי "לו זה היה מתקדם, היה נמק". דברים אלה אושרו על-ידו גם בעדותו

בביהמ"ש (ראה עמ' 15לישיבת 7.4.92).

במלים אחרות: הממצא הראשוני שבגינו הופנתה המנוחה לביה"ח היה כבר בשלבי

שיפור או לפחות לא הוחמר, לכן המצב ב- 25.10.85אינו בהכרח המשך ישיר של המצב ב-10.10.85, ב- 13.10.85וב-.24.10.85

ראיה נוספת מצויה בדבריו של ד"ר אולספנגר, הרופא המרדים, אשר הרדים את

המנוחה לצורך הניתוח בתאריך 26.10.85, כי "ההמטומה גדלה אל מול עיניהם של הרופאים ממש".

   זאת, בניגוד למצב שתואר לפני כן לפיו ההמטומה החלה כבר להיספג לפי חלק מהגירסאות, או שהיתה במצב סטטי, עפ"י עדותו של ד"ר שוורצנברג כאמור לעיל.

קרה דבר מה אשר גרם להמטומה להתנהג לפתע בדרך שונה, דהיינו: ממצב של

סטטיות או אפילו שלבי ספיגה והחלמה, לעבור לפתע ל"השתוללות", קרי:

   צמיחה מרגע לרגע.

השינוי הנ"ל יכול בהחלט להוות את ה"ראיה לסתור" ועל כן גם מבחינה זו אינני

משוכנעת שקביעתו של בימ"ש קמא בנושא זה, איתנה דיה.

ממצא נוסף התומך במסקנה כי היתה טראומה נוספת שהיתה לה השלכה על ההמטומה,

מצויה בדו"ח הפתולוגי (נ/6). הפתולוג מצא, כי:

"דגימות מהרקמה הרכה באיזור העורק האוקסילרי - שפכי דם נרחבים טריים לתוד רקמה שבה שפכי דם ישנים יותר. לפי הערכתי מרווח הזמן בין שני מאורעות שפכי הדם 6- 5ימים."

דהיינו: היו שני אירועים שונים של חבלות שגרמו לשטפי דם, אחד מהם אירוע

טרי.

בת/ 34(סיכום מחלה) שנכתב ב-26.10.85, ומתייחס לאשפוז ביום 25.10.85נכתב:

            "התקבלה כמקרה דחוף דרך חדר מיון בגלל המטומה גדולה בבית השחי מיפין

שהופיעה לדברי ההורים, לאחר שנפלה מהמיטה יום קודם לכן. מעברה ביום 10.10.85נחבלה בכתף ימנית בשעה שנפלה מהמיטה (לפי דברי ההורים) נבדקה בחדר מיון." (ההדגשה שלי - ד' ב').

בת/ 37שהוא סיכום המחלה שנכתב ב- 1.11.85ומתייחס לאשפוז מיום 26.10.85,

נכתב כדלקמן:

"מחלה נוכחית התקבלה למיון עם המטומה בבית שחי ימין וסיפור של נפילה עם הגדלת ההמטומה."

יש אם כן מספר ראיות המצביעות חד משמעית על כך שהיתה טראומה נוספת שיכלה

להשפיע על ההמטומה, גם בהנחה שהנזק הראשוני היה קיים כבר ב- 10.10.85בעת שהילדה הובאה לראשונה לבדיקה בביה"ח אצל ד"ר ברצלון.

בימ"ש קמא הפנה בענין זה לממצא, לפיו נתגלה אצל המנוחה נוזל סירוטי שאיננו

מבשיל בתוך שעות, אלא מעיד על בצקת שהיתה כבר זמן מה קודם.

   במלים אחרות - לא יתכן שהחבלה נגרמה כולה בעקבות האירוע השני.

   יתכן שכך. עדיין יתכן כי האירוע השני החמיר את המצב.

   כיוון שהרשלנות שייחס בימ"ש קמא לכל המערערים מתייחסת למעשה לאבחון שערכו למנוחה ולמחדלים שהתבטאו בכך שהמנוחה לא אושפזה מיד עם הגעתה, יש לקביעה זו חשיבות האבחנה לאחר ההחמרה הנוספת, לא בהכרח זהה לאבחנה לפניה. מכאן שגם הטיפול המתבקש בעקבות ההחמרה הנוספת איננו בהכרח הטיפול שנדרש לפניה.

   להשלכה המשפטית שיש לענין זה, אתייחס בהמשך.

   ד. בחזרה לעובדות כתב האישום:

   כאמור, הפעם הראשונה שבה הופנתה המנוחה לביה"ח היתה ב-.10.10.85

   מי שהפנה אותה היה ד"ר שוורצנברג מקופ"ח.

   בהפניה כתב ד"ר שוורצנברג כדלקמן:

"שטף דם בצורה ניכרת באיזור בית השחי אשר גרם לנפיחות של כל איזור בית השחי.

הבדל בין דופק יד ימין ליד שמאל שהתבטא בהחלשת הדופק ביד יפין.

            בצילום היד הפגועה לא נמצא כל ממצא פתולוגי."

   במכתב ההפניה (ת/3) כתב ד"ר שוורצנברג: "אבקש דחוף מאד".

   המנוחה נבדקה עם הגעתה לביה"ח ע"י ד"ר ברצלון, שהיה, כאמור, מתמחה באורטופדיה בשנתו הראשונה, ותורן בחדר מיון באותו יום.

ד"ר ברצלון מצא המטומה בבית השחי והחלשה בדופק הרדיאלי הימני בהשוואה

לדופק השמאלי. כן מצא חשד לסדק קטן בעצם הגלנואיד.

במאמר מוסגר אעיר כאן, כי גירסתו של ד"ר ברצלון בביהמ"ש היתה שונה, והוא

טען שלא ראה המטומה.

לקביעותיו של בימ"ש קמא באשר לגירסתו המאוחרת של ד"ר ברצלון, דהיינו:

הגירסה בביהמ"ש אתייחס להלן.

מכל מקום, ד"ר ברצלון סבר, כי יתכן שהמנוחה סובלת מפגיעה בכלי הדם או

בבעיה במנגנון קרישת הדם שלה.

   כיוון שכך פנה אל הרופא הבכיר ממנו בביה"ח, שהוא ד"ר אמדור.

   בכתב האישום טוענת המדינה, כי:

"נאשם 1ציין בפני נאשם 2את העובדות המתייחסות לנפילת המנוחה ולחבלה שנגרמה כתוצאה מכך.

            כמו ציין נאשם 1כי מצא החלשה בדופק של היד הפגועה והעלה בפני נאשם 2

            את הסברה כי המנוחה סובלת מהפרעה במנגנון הקרישה."

הבאתי את הדברים מכתב האישום המשקף את גירסת התביעה, משום שיש להם חשיבות

לענין ממצאי הרשלנות שקבע בימ"ש קמא ביחס למערער זה.

בסופו של דבר הרשלנות שייחס בימ"ש קמא למערער זה, מתמקדת רובה ככולה בהיקף

הדיווח שמסר ד"ר ברצלון לד"ר אמדור.

דווקא גירסת התביעה מביאה למסקנה, שספק אם קיים פער כלשהו בין מה שדיווח

ד"ר ברצלון לד"ר אמדור, לבין הממצאים שמצא.

   גם לנושא זה אחזור בהמשך.

באשר לד"ר אמדור טוענת המדינה, כי ב- 10.10.85שמע מד"ר ברצלון את הממצאים

שפורטו לעיל ואת סברותיו של ד"ר ברצלון, דהיינו: החשש כי המנוחה סובלת מהפרעה במנגנון הקרישה.

ד"ר אמדור גם הבחין, עפ"י טענת המדינה, שבאיזור מעל הכתף יש נפיחות עם

התפשטות לכיוון העצם העליונה של שריר החזה. למרות זאת הסתפק ד"ר אמדור בבדיקת הדופק של היד הפגועה בלבד, נמנע מלבדוק את כל איזור בית השחי והורה לשחרר את המנוחה מביה"ח עם מתלה על היד הפגועה.

רשלנותו של מערער זה התבטאה, לדעת המדינה, בכך, שלא אשפז את המנוחה, לא

ערך בדיקות נוספות ולא הפנה אותה מיידית לרופא לכלי דם.

   ה. בתאריך 13.10.85הגיעה המנוחה פעם נוספת לביה"ח.

המנוחה הגיעה לביה"ח לא בשל החמרה כלשהי במצבה, אלא משום שד"ר ברצלון

הזמין אותה לביקורת כעבור 3ימים.

   הפעם בדק אותה ד"ר סגיב.

   ד"ר סגיב מצא למעשה, אותם ממצאים שנמצאו ע"י הקודמים לו.

הרשלנות שייחסה לו המדינה התבטאה בכך, שלא ערך השוואה בין מצבה של המנוחה

בתאריך 13.10.85לבין מצבה ב-.10.10.85

כיוון שלא ערך השוואה גם לא עמד על כך, כך לטענת המדינה, שהיתה החמרה

במצב.

   גם מערער זה שלח את המנוחה לביתה ללא טיפול וללא התייעצות.

   בתאריך 24.10.85חזרה המנוחה לביה"ח.

בכתב האישום נטען בנושא זה, כי המנוחה הופיעה עם אמה בשל התגברות הכאבים.

בימ"ש קמא קבע, כי המנוחה הופיעה ב- 24.10.85משום שד"ר סגיב הזמין אותה

לביקורת בתאריך זה (עמ' 77).

גם הפעם נבדקה ע"י ד"ר סגיב, בעיקרם היו הממצאים דומים. הפעם הבחין המערער

גם בהגבלה בתנועת האצבעות ובשורש כף היד.

   המערער הורה על צילום חוזר של היד שהצביע על העלמות קו השבר.

ד"ר סגיב לא הסתפק בכך, אלא הזמין גם את מי שהיה נאשם 4וזוכה, ד"ר אברהם

שטרן, שהיה אז אורטופד מומחה מזה כשנה.

   גם ד"ר שטרן מצא ממצאים דומים לאלה שנמצאו ע"י כל הקודמים לו.

   עפ"י הערכתו סבלה המנוחה מנזק עצבי.

המדינה טענה ביחס אליו כי רשלנותו התבטאה בכך שלא אבחן נזק בכלי הדם למרות

שהממצאים הצביעו על כך.

מכל מקום, גם ד"ר שטרן הורה לשלוח את המנוחה לביתה, כאשר ידה הפגועה נתמכת

במתלה.

 

   ד"ר שטרן גם הורה למנוחה להתייצב לביקורת לאחר שלושה שבועות.

יום אחד לאחר מכן, ב-25.10.85, הובהלה המנוחה לחדר המיון בביה"ח "קרית

צאנז" בנתניה בשל כאבים חזקים באיזור בית השחי וביד הפגועה.

היא נבדקה ע"י רופא בביה"ח קרית צאנז, ד"ר פרנקו, אשר איבחן נפיחות רבה

והמטומה תת עורית ענקית באיזור בית השחי.

המנוחה הוחזרה לביה"ח מאיר בחזרה לטיפולו של ד"ר סגיב שהיה אז רופא תורן.

הפעם החליט ד"ר סגיב לאשפז אותה משום שהבחין כי שטף הדם בבית השחי הכפיל

את גודלו.

כמו כן הבחין בהיעדר דופק ביד הפגועה, בהמוגלובין נמוך ובמצב של חוסר

עירנות והפרעה בתפקוד האצבעות.

ד"ר סגיב התקשר מיד לד"ר לוטם שהיה סגן מנהל המחלקה האורטופדית והיה רופא

כונן.

   ד"ר סגיב עידכן את ד"ר לוטם באשר למצבה של המנוחה.

   הרשלנות שייחסה המדינה לד"ר לוטם התבטאה בכך שהוא לא טרח להגיע לביה"ח, מיד בעקבות הדיווח של ד"ר סגיב ולא הנחה את ד"ר סגיב ביחס להמשך הטיפול במנוחה.

   ב- 26.10.85נבדקה המנוחה ע"י רופא נוסף, ד"ר משה בניאן.

ד"ר בניאן הגיע למסקנה, כי המנוחה סובלת מבעיה בכלי דם. הוא הזעיק פעם

נוספת את ד"ר לוטם שהגיע לביה"ח.

משלב זה ואילך התחיל כל ביה"ח "לעמוד על הרגליים", עפ"י ממצאיו של בימ"ש

קמא.

לאיש מהמערערים שבפנינו לא מיוחסת רשלנות בקשר להתפתחות העניינים משלב זה

ואילך.

   בסופו של דבר, בעקבות התייעצות בין צוות רופאים שכלל גם רופאי ילדים, רופאי המחלקה הכירורגית וצוות מרדימים, הוחלט על עריכת ניתוח למנוחה.

   לפני עריכת הניתוח נערכה למנוחה בדיקת אנגיוגרפיה (צינתור).

   תכליתה של בדיקה זו היא לגלות האם יש קרע כלשהו בעורק.

האנגיוגרפיה לא הצביעה על קרע כלשהו ובשעה שניגשו הרופאים לניתוח סברו, כי

מדובר בניתוח פשוט יחסית, של ניקוז ההמטומה.

בכתב האישום טענה המדינה, כי "במהלך הניתוח התברר כי קיים קרע בדופן של

העורק האקסילרי אשר גרם לדימום עורקי ומספר דקות לאחר תחילת הניתוח אירע דום לב."

   בדיעבד קבע בימ"ש קמא כי לא הוכח שהיה קרע כאשר התחילו בניתוח.

האמור לעיל הוא הד חיוור בלבד של מה שנאמר ע" בימ"ש קמא בנושא הניתוח:

"שונה המצב מן הרגע בו הובאה המנוחה לחדר הניתוח ועד ליום מותה ב- .1.11.85כאן אין בידי לקבוע ממצאים, באשר רב הנסתר על הנגלה. הספק בקשר למה שקרה בחדר הניתוח, בקשר לכשירותו של דר' שוורץ לבצע את הניתוח ובקשר לאמת על התפתחות העניינים משם והלאה מעלה חשדות כה כבדים, עד כדי אפשרות שמה שאירע היה כה חמור ובלתי צפוי, וכה מנותק מן האירועים שארעו עד להבאתה של המנוחה לשולחן הניתוחים, עד כי ניתק כל קשר בין רשלנותם הרפואית של הנאשמים, כל אחד בחלקו עד לאותו בוקר מר ונמהר של יום .26.10.85"

            (עמ' 88, פסקה 65לפסק-הדין).

קביעה זו - שהיא רק חלק מהתייחסותו החמורה של בית משפט קמא למהלך הניתוח

ולמנתח ד"ר שוורץ, הביאה את ביהמ"ש לזכות את כל המערערים מהעבירה של גרימת מוות ברשלנות.

   בעבירה על סעיף 338לחוק העונשין, הרשיע, כאמור, בימ"ש קמא את המערערים בהתייחס למה שהוא ראה כמחדלים מצד כל אחד מהם, כל אחד בשלב מסויים של הטיפול במנוחה, עד ליום הניתוח. המחדלים התבטאו באבחנות לא נכונות ובהתייחסות לא רצינית דיה לממצאים.

ו. העובדה שהמערערים לא הורשעו בסופו של דבר בגרימת המוות משנה למעשה את

כל נקודת המוקד של תיק זה.

   השאלה שוב איננה אם קיים קשר בין התנהגותם של המערערים, או מי מהם, במשך שלבי הטיפול במנוחה עד לתוצאה הטראגית של מותה, אלא אם מעשיהם ומחדליהם, בהנחה שלא גרמו לתוצאה הסופית, מהווה מתן טיפול רפואי או כירורגי בדרך נמהרת או רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, כמשמעותם של מושגים אלה בסעיף 338לחוק העונשין.

כיוון שכך, אעבור להלן לדון ברכיביה של העבירה עפ"י סעיף 338הנ"ל.

   לפני שאעשה זאת, וכהערת פתיחה, אומר את הדברים הבאים:

הגם שבימ"ש קמא הגיע, כאמור, למסקנה, כי "ניתק כל קשר בין רשלנותם הרפואית

של הנאשמים, כל אחד בחלקו עד לאותו בוקר מר ונמהר של יום .26.10.85" - ספק בעיני אם נתן את המשקל המתאים למשמעותה של קביעה זו כאשר החליט להרשיע אותם בעבירה עפ"י סעיף .338

   אבהיר כוונתי:

קביעה כי מותה של המנוחה נגרם בעקבות רשלנותם של המערערים יש בה בפני עצמה

קביעה, או לפחות אינדיקציה, כי המערערים עברו גם את העבירה עפ"י סעיף .338

התוצאה במקרה זה משליכה אחורנית, לענין התנהגותם הרשלנית של המערערים.

   קביעה כי גורם אחר גרם למותה של המנוחה, או כי לא מעשיהם או מחדליהם של המערערים גרמו לו, דהיינו: אין קשר סיבתי בין התנהגות המערערים לבין מותה, מעמידה מניה וביה את השאלה אם הוכח סטנדרט התנהגות, שממנו סטו המערערים, ושיש בו משום מתן טיפול בדרך נמהרת או רשלנות שיש בה כדי לסכן וגו'.

   כיוון שביהמ"ש עסק בכל הכרעת-הדין בשאלה העיקרית שעמדה בפניו, דהיינו: שאלת הקשר הסיבתי בין מעשי המערערים לבין המוות, אינני משוכנעת, כי היה ער לצורך בקביעה עצמאית של נורמת ההתנהגות לגבי כל אחד מהמערערים בהתאם לתפקידו, שסטיה ממנה תהווה רשלנות, שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, בין אם כתוצאה מהרשלנות הנ"ל נגרם נזק כלשהו למנוחה ובין אם לאו.

   מכאן לסקירת רכיבי העבירה עפ"י סעיף .338

   סעיף 338קובע כדלקמן:

            "מעשי פזיזות ורשלנות

העושה אחת מאלה בדרך נמהרת או רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם או

            לגרום לו חבלה - דינו מאסר שלוש שנים:

            (1) ...

            (2) ...

            (3) ...

            (4) ...

            (5) ...

            (6) ...

(7) נותן טיפול רפואי או כירורגי לאדם שהתחייב לטפל בו."

השאלה המתבקשת היא האם העבירה עפ"י סעיף 338הנ"ל הינה עבירת תוצאתית,

במובן זה, שהתוצאה היא יסוד שעל התביעה להוכיח.

   על פני הדברים ומנוסח הסעיף ברור, כי אין מדובר בעבירה תוצאתית קלאסית, שכן מה שעל התביעה להוכיח הוא, שהמעשה שנעשה ע"י נאשם פלוני נעשה בדרך שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה.

   ברור מנוסח הסעיף, כי אין צורך להוכיח שנגרמה לקורבן העבירה חבלה.

השאלה לגבי הסיכון היא, אם חרף נוסח הסעיף מדובר ברכיב תוצאתי במובן זה

שיש צורך להוכיח את יצירת הסיכון, גם אם לא את העובדה שהתממש.

   פרופ' פלר אומר בנושא זה, כי תיתכן גם תוצאה מסוג "נזק בכח או נזק פוטנציאלי".

במלים אחרות - עפ"י השקפתו הסיכון מחייב הוכחה, והוא בבחינת רכיב תוצאתי

שצריך להיות קשר סיבתי בינו ובין התנהגות העבריין.

   בלשונו של פרופ' פלר:

"אך הרכיב התוצאתי שבעבירה עשוי להתבטא גם בפגיעה פוטנציאלית, בכוח בלבד שעשויה היתה להיגרם לאובייקט הפיזי של עבירה אד בפועל לא נגרמה. למשל, העבירה לפי סעיף 338לחוק העונשין... הן תוצאה בכוח והן תוצאה בפועל, יכולות להוות רכיב של היסוד העובדתי שבעבירה; ראשית, משום שהן פרט מפרטי העבירה, הדרושים לפי הגדרתה להתהוותה; שנית, מקורן הוא בהתנהגות המרכיבה את העבירה ואלמלא כן אין היא מתגבשת, ושלישית, על הטוען לעבירה מוטל להוכיח פרט זה, כלומר, שאכן נגרם הנזק האפקטיבי או שעשוי היה להיגרם הנזק הפנטציאלי בהתאם לאמור בהגדרת העבירה. אחרת אין היא מוכחת." (יסודות בדיני עונשין א, 425).

   המשמעות המעשית של ההגדרה הנ"ל, כפי שהובאה לעיל, מפי פרופ' פלר, הינה, כי יש להראות בפועל שהמערערים, או מי מהם, בהתנהגותם, העמידו את המנוחה בסיכון ממשי, כאמור, גם אלולא התממש הסיכון, בסופו של דבר.

   השאלה שבימ"ש צריך לשאול את עצמו הינה, אם היה מקום להרשיע את המערערים או מי מהם בעבירה שיוחסה להם, גם אם הניתוח היה מסתיים בהצלחה, או לחילופין, אם לא היתה המנוחה עוברת כל ניתוח והיתה מחלימה בכוחות עצמה.

השופט קדמי בספרו, בהתייחסו לעבירה עפ"י סעיף 338, מגדיר אותה בפתיח

לדבריו, כעבירה התנהגותית (ראה, על הדין בפלילים, עמ' 710).

לכאורה, עומדת גישתו של השופט קדמי בניגוד לגישתו של פרופ' פלר, שהרי זה

מדבר על עבירה התנהגותית, וזה מדבר על עבירה תוצאתית.

   אולם, כפי שקורה לעתים קרובות בפרשנות משפטית, כאשר מתורגמים הדברים לכלל מעשה, המרחק בין שתי הגישות איננו רב, והוא יותר במישור התיאורטי מאשר במישור המעשי.

גם השופט קדמי קובע, כי "צריכה להיות התנהגות הסוטה מרמת הזהירות הסבירה

במידה ובאופן היוצרים סיכון לחיי אדם או סיכון של גרם חבלה לגופו של אדם".

במלים אחרות - גם השופט קדמי בוחן את ההתנהגות בפני עצמה, במנותק מהתוצאה

שנגרמה, כאשר השאלה היא האם היה בהתנהגות זו כדי ליצור סיכון לחיי אדם או סיכון לגרם חבלה לגופו של אדם.

גם אליבא דהשופט קדמי, המבחן הינו, אם היה מקום להרשיע את המערער או מי

מהם, בהנחה שהמנוחה היתה מבריאה.

   השופט קדמי ממשיך ואומר, כי "קביעת רמתו של הסיכון כמוה כקביעת דרגה לסטיה מרמת הזהירות ועל כן במקום שהסיכון אינו מגיע לרמה האמורה לא נתמלאו דרישות היסוד הפיזי. אפילו היה בהתנהגותו של הנאשם סטיה מרמת זהירות סבירה."

   לענייננו - השאלה שיש צורך לענות עליה הינה, אם היו בפני בימ"ש ראיות המצביעות על כך שהתנהגותם של המערערים או מי מהם מהווה לא רק סטיה מרמת זהירות, אלא סטיה כזו, שיצרה סיכון לחיי המנוחה או של גרם חבלה.

   בלשונו של השופט קדמי:

"לא הגיעה הסטיה לרמת סיכון מיוחדת זו - אין בה כדי לבסס הרשעה לפי סעיף זה."

גם בהתייחסו לרכיב הנפשי, מציג כב' השופט קדמי למעשה אותה נוסחה עצמה.


 

"נראה כי במושגים המקובלים עלינו היום ניתן להציג את הפתרון שהושג כדלקמן: אכן ניתן להסתפק לצרכי הרשעה בעבירה לפי סעיף זה בהלך נפש של רשלנות, אלא שמידת הרשלנות המבטאת את דרגת הסטיה מרמת התנהגות סבירה צריכה להיות ניכרת ולהגיע לרמה של יצירת סיכון לחיי אדם או לגרם חבלה בגופו."

       במאמר מוסגר אעיר, כי שקלתי האם יש בתיקון 39לחוק העונשין כדי להיטיב עם המערערים בנושא זה לאור לשונו של סעיף 21לחוק העונשין לאחר תיקון .39

       דעתי היא, כי אין משמעות לענין הרשלנות הנדרשת בסעיף 338, להגדרת הרשלנות כמופיע בסעיף .21

בע"פ 385/89 אמנון אובנת נ' מ"י, פד"י מו(1) 1(להלן: פרשת אובנת),

       נידונה שאלת הרשלנות עפ"י פיסקה (6) לסעיף 338שעניינה אי נקיטת אמצעי

       זהירות בקשר לחיה שבהחזקתו של אדם).

                 כב' השופט ד' לוין אומר בנושא זה כדלקמן:

"רשלנות שכזו כונתה בהלכה "רשלנות מופשטת". הפסיקה עמדה על נדירותה של רשלנות מסוג זה באומרה: בדרך כלל אין רשלנות מופשטת, רשלנות שלא הסבה נזק ממשי, ואין אדם נענש על מעשה (והוא הדין באפס מעשה) אף כי יש בו ממידת הרשלנות, אלא אם כן קובע החוק בפירוש כי אותו מעשה ייחשב לעבירה פלילית. דוגמאות של עבירות על רשלנות מופשטת מצויות בסעיף 243לפקודת החוק הפלילי (קודמו של סעיף 338לחוק העונשין - ד' ל'). רשלנות כזאת אדם נענש עליה, אף שאין בינה ולא כלום בין תוצאות של נזק ממשי" ויתור זה, ביסודות העבירה. על עצם קיומו של נזק יש בו כדי להעמידנו על הצורך לדרוש רשלנות גבוהה, רשלנות שיש בה מימד של חומרה ושל סטייה נכבדה וממשית מאורח ה"תנהגות המקובל, שכן רק ברשלנות שכזו די בעצם יצירת הסיכון כדי שייענש יוצרה אף מבלי שנגרם נזק כלשהו בעטייה (הדגשה שלי ­ד' ב'). כפועל יוצא מהאמור לעיל ראוי שבקביעת סטנדרט הרשלנות, הנדרש להרשעה על-פי סעיף 338, תיטה הכף לצד ציבור בעלי הכלבים, בכך שתידרש הוכחת קיומה של רשלנות בדרגה גבוהה מצד בעל הכלב. ברשלנות רגילה, היפה למעשה או למחדל שגרמו לנזק, לא סגי." (עמ' 9).

האמור לעיל מדבר בעד עצמו ואינו טעון פרשנות: רק סטיה נכבדה וממשית

מאורח התנהגות מקובל יכולה להיחשב כיוצרת סיכון המצדיק את הענשת יוצר הסיכון,

       אף מבלי שנגרם נזק ממשי בפועל.

לאור האמור לעיל, השאלה שיש לבדוק כרגע לגבי כל אחד מהמערערים היא, האם

       הוכחה לגביו "רשלנות בדרגה גבוהה" שיצרה סיכון לחיי המנוחה.

לצורך מתן תשובה לשאלה זו (באשר לכל אחד מהמערערים), יש לזכור את הנתון שאליו התייחסתי כבר בפסקה ג' לעיל, דהיינו: כי היו בפני ביהמ"ש ראיות המצביעות על טראומה נוספת שנגרמה למנוחה בתאריך 26.10.85, או בסמוך לפניו.

                 ז. אתחיל מד"ר וידאל ברצלון.

אקדים ואומר, כי גם התביעה הסכימה שחלקו של מערער זה היה קטן ביותר, גם

       בימ"ש נתן לכך ביטוי בגזר-הדין.

                 קביעותיו העובדתיות של בימ"ש קמא לגבי מערער זה הינן כדלקמן:

בתאריך 10.10.85הופיעה אצלו המנוחה, כאשר בידה ההפניה של ד"ר שוורצנברג

       (ת/3) שהוזכרה כבר לעיל.

                 המערער בדק את הילדה לאחר שהפשיט אותה כליל.

       בבימ"ש קמא טען המערער, כי לא ראה המטומה. בחקירת סיבת המוות טען אחרת, כי ראה המטומה. בימ"ש קמא התרשם, כי "תירוציו ותשובותיו בחקירה הארוכה והמייגעת מעמידים בצל את אמינות עדותו" (עמ' 45).

בהמשך משווה כב' השופט קמא בנקודות שונות את גירסתו של המערער בביהמ"ש לגירסתו

 בשלב החס"מ.

       ניתן להבין, הגם שהדברים לא נאמרו מפורש ע"י כב' השופט קמא, כי הוא העדיף את הגירסה בחס"מ, על פני הגירסה בפניו.

       כל ממצאיו של בימ"ש קמא ביחס לאמינותו של ד"ר ברצלון בביהמ"ש מקובלים עלי. יחד עם זאת, יש לזכור שהשאלה איננה האם המערער אמין או לא, אלא מהי הרשלנות שנקבעה עפ"י ממצאיו של ביהמ"ש לגבי מערער זה.

מכל מקום, גם בכתב האישום מצוטטת הגירסה בחס"מ, כך שזו הגירסה שיש לבחון.

בנוסף להמטומה, הבחין המערער גם בהחלשת הדופק ביד הפגועה (יד ימין) וכן בסדק

       קטן בעצם הגלנואיד.

       המערער חשד בקיומה של בעיה כלשהי במנגנון קרישת הדם של המנוחה ועל כן הזעיק את ד"ר אמדור. ד"ר אמדור היה כזכור רופא אורטופד בחדר המיון, בעל תואר מומחה באורטופדיה. אין מחלוקת, כי הוא הרופא שאליו היה צריך לפנות ד"ר ברצלון (שהיה כזכור מתמחה באורטופדיה בשנתו הראשונה) .

לכאורה, בכך שפנה אל הרופא המומחה עשה המערער בדיוק את מה שנדרש ממתמחה.

       רשלנותו של ד"ר ברצלון, אליבא דכב' השופט קמא, התבטאה באלו:

 .1"ד"ר ברצלון אינו יוכר אם הראה את מכתב ההפניה ת/ 3לד"ר אמדור.

                   זהו בעצמו כשל בל יסולח" (עמ' 47).

 .2"המערער לא מצא לרשום בתעודת השחרור ת/ 4כל הערה בקשר להתרעתו

                   החמורה והחד משמעית של ד"ר שוורצנברג במכתב ת/.3"

 .3"היתה זו רשלנות רבה לרשום בתעודה דופק חלש כאשר בהתייעצות עם

                   ד"ר אמדור התברר שאין הדופק חלש." (עמ' 48).

 .4וזו הרשלנות העיקרית: מבחינתו של ד"ר ברצלון קרו, עפ"י השקפתו של כב' השופט קמא, "אחד משני דברים: או שהוא לא התייחס למכתב ההפניה ולא בדק את המנוחה בדיקה מספיקה עד כדי כך שלא גילה את ההמטומה הגדולה בה לקתה המנוחה בבית השחי.

או שהוא אכן גילה את ההמטומה וראה אותה, אך התעלם ממנה משום מה, לא פירשה נכון ושילח את המנוחה לביתה כאשר היתה חובה לאשפזה או לפחות להמשיך ולערוך בדיקות נוספות כדי לעמוד על מצבה."

       באשר לשתי האפשרויות שהציב בימ"ש קמא יש לחזור ולומר שוב, כי נראה שבימ"ש קמא העדיף את גירסתו של המערער בחס"מ ולפיה הוא הבחין בהמטומה. גם בכתב האישום טענה המדינה כי המערער הבחין בהמטומה.

       האם כל המרכיבים, בהם ראה בימ"ש קמא את הרשלנות כמפורט לעיל, מהווים סטיה נכבדה וממשית מאורח ההתנהגות המקובל (בלשונו של פסק-הדין בענין אובנת), באופן שהיה בו כדי להעמיד בסיכון את המנוחה?

                 נראה לי כי התשובה החד משמעית לכך הינה שלילית.

הרשלנות המרכזית, כפי שצויין לעיל, היא חוסר אבחנה נכונה ושליחת המנוחה

       לביתה.

באשר לשליחת המנוחה לביתה, ההחלטה בנושא זה לא היתה של ד"ר ברצלון.

                 אלא של ד"ר אמדור.

גם כתב האישום מציין, כי כאשר ביקש ד"ר ברצלון מד"ר אמדור לבדוק את

המנוחה, ובהתייחס להיררכיה בביה"ח ולכך שד"ר אמדור היה הרופא הבכיר, הרי מרגע

זה ואילך הפכה המנוחה להיות "חולה" של ד"ר אמדור ולא ניתן להטיל על ד"ר

ברצלון את האחריות לשליחתה של המנוחה הביתה באותו יום, או לדרך הטיפול בה.

                 כיוון שכך, פרט רשלנות זה לא יכול להביא להרשעתו של המערער.

לענין האבחנה הלא נכונה - המערער חשש, כאמור, מבעיה כלשהי בכלי הדם.

בדיעבד, הבעיה שאולי היתה צריכה להביא לאשפוזה של המנוחה, היתה אכן בעיה

       הקשורה לשטף דם. המערער התייעץ עם ד"ר אמדור וזה האחרון אמר לו, כי:

"מה שעוד ציינתי שהיד הפגועה היתה יותר חמה מאשר היד הלא פגועה, וזה דווקא היה סימן טוב, כי אחרי התקלות לפעמים יש התכווצות של העורק עצמו בגלל הכאב או בגלל התגובה וזה הביא אותי, אני אמרתי לו תראה היד יותר חמה וכנראה זה ספאזם, אם אתה חשבת שזה איזשהו פגיעה, זה ספאזם... של העורק (עמ' 49).

עוד מוסכם על הכל כי ד"ר אמדור, אמר בשלב זה לד"ר ברצלון, כי בנות אינן סובלות מבעיות של קרישת דם. הרשלנות הנוספת שייחס בימ"ש קמא למערער הינה, כפי שצויין לעיל, שלא הראה לד"ר אמדור את מכתב ההפניה ת/3, וזה לדעת בית משפט קמא "כשל בל יסולח" .

לעניין זה אומר כך: ד"ר ברצלון פנה לד"ר אמדור, והפנה אותו לבעיה בדם. לא היתה מחלוקת על כך, כי ד"ר אמדור בדק את המנוחה ולא פעל רק על סמך דיווח מילולי של ד"ר ברצלון. אם סבר ד"ר אמדור שהוא זקוק לאינפורמציה נוספת, כגון: הצגת השאלה מה גרם לד"ר ברצלון לחשוד בבעיה כלשהו בנושא הדם? או שיש צורך בבדיקה נוספת, היה כמובן עצמאי וסוברני לשאול את השאלות המתבקשות או לערוך את הבדיקות המתבקשות; מה עוד שד"ר אמדור, רופא מומחה, לא התעניין מעצמו בשאלה אם המנוחה הופנתה ע"י רופא ומה נכתב בהפניה.

       נראה לי, שיהיה זה מרחיק לכת ביותר לקבוע, כי ניסוח זה או אחר של הדברים במהלך השיחה שבין שני המערערים, די בו כדי להביא למסקנה שהמערער התרשל ברמת הרשלנות הגבוהה, הנדרשת לצורך עבירה על סעיף .338

עצם הפניה לד"ר אמדור הינו מעשה של זהירות המייצג את נורמת ההתנהגות הנדרשת

       והמצופה ממתמחה במעמדו של ד"ר ברצלון.

כקוריוז, ואולי לא רק כקוריוז, כדאי אולי לצטט דברים שנאמרו ביחס לד"ר ברצלון ואשר גם בימ"ש קמא מצא לנכון להתייחס אליהם בהקשר אחר. מסתבר שד"ר ברצלון תואר ע"י ד"ר לוטם כ"הססן וחששן מטבעו ועל כל דבר קטן יפנה לייעוץ ולדיווח" כמי ש"רואה צל הרים כהרים." (עמ' 61להכרעת-הדין).

בין אם פעל ד"ר ברצלון במקרה זה משום שהוא הססן וחששן מטבעו, ובין אם פעל משום שאלה ההוראות שניתנו לו, כפי שנאמר לעיל, הוא עשה מה שצריך היה לעשות. את היקף חובתו של רופא מתמחה, היטיב לבטא בימ"ש קמא בהקשר אחר (בהקשר לד"ר סגיב), כדלקמן:

"אין מנוס אלא לקבוע כמדיניות שיטתית כי מצופה מרופא סביר שאינו בקיא בנושא רפואי מסויים או עומדים לפניו ספקות לגבי משמעותם של התרחשויות ושל ממצאים, כי לא יסתפק בהבנתו שלו וכי יפנה לרופאים הבכירים הכוננים והמומחים על מנת להסיר כל ספק מליבו. יתכן שרופא כזה שהינו צעיר ובלתי מנוסה אשר קיבל כבר יעוץ והדרכה מהרופאים הבכירים והס הורו לו על דרך טיפול זו או אחרת, לא יהיה אחראי לתוצאות בלתי סבירות אף אם נשאר בליבו ספק בענין נכונות ההוראות שקיבל אם מילא אחריהן."

                   (עמ' 77להכרעת-הדין).

כך בדיוק נהג ד"ר ברצלון: הוא אכן פנה לבכיר ומומחה ממנו ועל כן, כפי שאמר

       כב' השופט, לא יהיה אחראי לתוצאות בלתי סבירות אם מילא אחר ההוראות.

אולי לא יהיה זה מיותר לציין, כי לגבי מערער זה, גם בכתב האישום לא מיוחס לו

כל פריט רשלנות ספציפי והתביעה הסתפקה לגביו בסעיפי הרשלנות הכלליים המתייחסים לכל הנאשמים, של אי עריכת בדיקות מקיפות, או דיון קבוצתי משותף וכד' (ראה סעיף 40לעובדות כתב האישום).

לכל האמור לעיל יש להוסיף עוד את העובדה, שהוזכרה כבר על ידי בהרחבה, ואשר

מרחפת מעל כל הקביעות בנושא הרשלנות המיוחסת למערער זה או אחר, דהיינו:

הקביעה כי לא הוכח שהיה קשר בין רשלנותם של מי מהמערערים לבין התוצאה הסופית,

       היינו: מותה של המנוחה.

לגבי מערער זה כדאי אולי להוסיף, כי הוא הזמין את המנוחה לביקורת שלושה

       ימים אח"כ וזהו אמצעי זהירות נוסף שנקט בו, בנוסף לפניה למערער .2

                 אציע לחברי לזכות את ד"ר ברצלון מהעבירה שבה הורשע.

                 ח. באשר לד"ר אמדור:

       מעורבותו של מערער זה כבר הוזכרה בהתייחס לד"ר ברצלון, כרופא מומחה שאליו פנה ד"ר ברצלון לצורך התייעצות.

גם לגבי מערער זה, לא האמין כנראה, ביהמ"ש לגירסתו בביהמ"ש, והעדיף את הדברים

       שנאמרו על ידו בחס"מ.

אני מוצאת לנכון להזכיר את מה שאמרתי בתחילת פסק-דין זה, דהיינו:

       שהזמן הארוך שחלף, בוודאי היתה לו השלכה לענין ההתאמה או חוסר ההתאמה בין התשובות בתהליך חקירת סיבת המוות לבין התשובות במהלך העדות בביהמ"ש.

מכל מקום, בביהמ"ש טען ד"ר אמדור, כי הוא ראה נפיחות באיזור כתף ימין וטיפה

לכיוון של החזה באיזור של הכתף. ד"ר אמדור טען, כי לא ראה המטומה תחת בית

השחי וגם לא בדק את בית השחי, "כי לא היה לו, מבחינתו, צורך בכך" (עמ' 50להכרעת-הדין). בימ"ש קמא ציטט את דבריו בחס"מ, לפיהם יתכן שהשתבש בזכרונו הפרט על מיקום ההמטומה (ראה עמ' 51לפרוטוקול). מכאן מגיע בימ"ש קמא למסקנה, כי למעשה ראה המערער את בית השחי.

"מכאן שטענתו בעמ' 735שהוא לא הרים לה את היד לראות את בית השחי... היא תירוץ העומד על בלימה."

       לפיכך, הרשלנות לגביו איננה מתבטאת בכך שלא הבחין בהמטומה בבית השחי.

                 מהי אם כן הרשלנות שמצא ביהמ"ש לגבי מערער זה?

את הרשלנות שמצא ביהמ"ש לגביו ניתן לחלק לשני ראשי פרקים. ראש הפרק האחד עניינו אבחנה לא נכונה שערך המערער. ראש הפרק השני - תיעוד לא מספיק ואי התייחסות לתיעוד שהיה בפניו, או יכול היה להיות בפניו.

                 באשר לאבחנה הבלתי נכונה:

       כאמור, בימ"ש קמא קבע כי ד"ר אמדור ראה את ההמטומה. הוא בדק את המנוחה מיד לאחר ד"ר ברצלון, המנוחה היתה עדיין עירומה במחצית גופה העליון, המערער גם בדק את הדופק בשתי ידיה ולדעתו (כפי שכבר צוטט לעיל במהלך הדיון בעניינו של ד"ר ברצלון) היד הפגועה היתה יותר חמה מהיד הלא פגועה, מה שמעיד על ספאזם. בימ"ש קמא, על סמך אסמכתאות רפואיות שהיו בפניו, הגיע למסקנה, כי היה קיים חשש לפגיעה וסקולרית, וגם אם סבר ד"ר אמדור שמדובר בספאזם, עדיין אין בכך כדי לענות על החשש שיש פגיעה וסקולרית. חשש לפגיעה וסקולרית מחייב עריכת בדיקות נוספות.

                 בלשונו של כב' השופט קמא:

"התרשמתי שהמאמרים מחייבים שאם יש חשש שהחלשת הדופק הינה בשל ספאזם, יש לבצע מעקב צמוד ואולי אין למהר לבצע פעולות בשל חשש מפגיעות נוספות כמו פגיעות בעורקים, שטפי דם וכו' עד להתבהרות הענין."

                 אומר בנושא זה כך:

       בפני בימ"ש קמא הובאה גם דעה נוספת והכוונה לדעתו לפרופ' דוד סגל, מנהל המח' האורטופדית בביה"ח הדסה עין כרם בירושלים (ומומחה לטראומה אורטופדית). פרופ' סגל נדרש לענין זה, כאשר נחקר אם מצבה של המנוחה, כפי שנחזה ע"י ד"ר אמדור ביום 10.10.85, חייב עריכת בדיקת אנגיוגרפיה (כזכור, אנגיוגרפיה היא בדיקה שמטרתה לגלות קיומו של קרע אפשרי בעורק, הבדיקה נערכה למנוחה עובר לביצוע הניתוח ובפועל לא חשפה כל קרע בעורק האוקסילרי).

                 פרופ' סגל אמר כדלקמן:

"אני חושב שהמקרה שלנו שעליו אנו דנים, מתחלק לשתי תקופות. מיום הפציעה ועד ה- 25לחודש, ומ- 26לחודש ואילך. אני מתייחס כי קראתי גם את חוות דעתו של פרופ' אדר, אנגיוגרפיות לילדים שמגיעים, או לכל בן אדם, שמגיע לחדר מיון וישנם הבדלים במישוש העורק, יד, רגל צד ימין או צד שמאל, לא מתבצעות אף פעם לא צריך לבצע ולא מבצעים.

(לשאלת בית המשפט) כשאנחנו ממששים דופק ויש הבדלים כל כך רבים, שאנחנו מימששים לפעמים דופק חזק בצד אחד ודופק חלש בצד שני, ולו זאת היתה ההוראה לבצע אניוגרפיה, אנחנו היינו מבצעים עשרות רבות בשבוע לשווא ולחינם כי גוף האדם לא תמיד אותו הדבר.

היות ואני אומר שתחום הפציעות בכתף הוא תחום אורטופדיה, לי לא זכור אף מקרה שאנחנו עשינו אנגיוגרפיה שמיששנו דופק ללא כל קשר לצורת הפציעה, החבלה הסגורה. אם היה אותו הדבר מופיע בסכין, היינו אולי פועלים אחרת, אבל בחבלה סגורה, פגיעה מה שנקרא, אין אינדיקציה לאנגיוגרפיה." (עמ' 1082)

                   בהמשך אמר ד"ר סגל:

"אז אני אגיד מה אנחנו עושים בפציעות כתף בילדים. בפציעות כתף בילדים, אנחנו עושים בדיקה פיסקלית, כלומר, אנחנו בודקים את הילד או את הבן אדם שנפגע. אנחנו מצלמים, לראות מה מצב העצמות, אם אין פציעה חודרנית, שמישהו הכניס מסמר או סכין פציעת כדור, שבר פתוח, העצם עצמה היא גם כן נחשבת למשהו שיכול לחתוך, כי העצם שנשברת יש לה אפשרות לחתוך כלי דם.

אם אין לנו אף אחד מהמצבים האלה, הטיפול שאנחנו נותנים הוא טיפול שמרני ובזה מסתיימות גס הבדיקה וגם הבדיקות הנלוות. כדי שמישהו יעשה בדיקה נוספת איזה שהיא, חייבת להיות אינדיקציה נוספת או פציעה מסוג אחר." (עמ' 1084).

       בימ"ש קמא לא התייחס לחוות-דעתו של פרופ' סגל, הגם שמדובר בעדות ארוכה ביותר שהשתרעה על פני יותר מ- 100עמודים. (ההתייחסות היחידה לדבריו של פרופ' סגל בפסק-הדין, היא, באשר לנקודה אחרת. מדובר בהתייחסות לאקונית ביותר, בית משפט אחד, שבו אומר בימ"ש קמא: "אינני יכול לקבוע שהצנתור והניתוח שאחריו היו מיותרים וכי ביצועם היה שיקול דעת מוטעה, כטענת פרופ' דוד סגל עה/.8"

       על משפט זה חזר בימ"ש קמא בעמ' 88בפסקה ה) .

       בימ"ש קמא ציין, כי מבין המומחים שהעידו בפניו, הוא מקבל בעיקרה את עדותו של פרופ' אדר ולמעשה מרבית הממצאים הרפואיים מושתתים על עדות זו.

       תפקידו של בימ"ש להכריע בין חוות-הדעת השונות שבפניו ואין שום פסול בכך שהשופט קמא העדיף את דעתו של פרופ' אדר. אם כי הייתי מצפה להתייחסות מפורטת יותר לחוות-דעת חשובה כמו זו של פרופ' סגל, שהיה עד ההגנה המרכזי; וכן הייתי מצפה שבית המשפט ינמק מדוע הוא מעדיף את חוות הדעת של פרופ' אדר על זו של פרופ' סגל, מה עוד, שפרופ' אדר הוא מומחה לכלי דם בעוד שפרופ' סגל היינו מומחה לאורטופדיה, תחום עיסוקם ופעולתם של כל הנאשמים.

       מכל מקום, עצם קיומה של חוות-דעת נוגדת מפי מומחה בעל שיעור קומה, מצביעה לפחות, על כך, שיש חילוקי דעות בין המומחים. פרופ' סגל סבר, כי אכן לא היה מקום באותו שלב לפעול בדרך אחרת ממה שפעל ד"ר אמדור.

גם אם סבור היה בימ"ש קמא ששגה המערער בכך שבחר באסכולה זו, ואפילו היה סבור כי מדובר בשיקול דעת מוטעה, עדיין לא כל שיקול דעת מוטעה הוא בהכרח רשלנות, בוודאי שלא "סטיה נכבדה וממשית" מאורח ההתנהגות המקובל היוצרת סיכון.

גם כאן, וגם לעניינו של ד"ר אמדור אין מנוס מחזרה על מה שנאמר כבר על-ידי

       בהקשרים שונים.

לא ניתן ללמוד מגורלה של המנוחה בסופו של דבר, לענין הטעות בשיקול דעתו של

       ד"ר אמדור.

לא ניתן ללמוד אפילו מן הממצאים שנמצאו בגופה לפני שנכנסה לניתוח, בהתחשב בכך

       שהיתה, כאמור, טראומה נוספת.

לא היו למעשה, בפני בימ"ש קמא, כל ראיות, לכך שלולא הטראומה הנוספת, לא היתה

       המנוחה מחלימה בסופו של דבר בלי טיפול נוסף.

       התוצאה היא, כי אינני סבורה שהוכחה הרשלנות בראש פרק זה, דהיינו: הרשלנות שמתבטאת בכך שהמערער הורה לשלוח את המנוחה הביתה כשרק מתלה לידה, בלי טיפול נוסף.

                 באשר לראש הפרק השני:

                 בימ"ש קמא קבע, כי:

"ד"ר אמדור לא דאג לשום רישום, לא של בדיקות שעשה, אם עשה, ולא של ממצאים שמצא, אם מצא."

       כשם שלא עשה הוא עצמו רישומים, לא התעניין גם ברישומים של אחרים:

"ד"ר אמדור ולפניו ד"ר ברצלון הפגינו זלזול בלתי סביר ובלתי מוסבר במכתבי ההפניה. לפעמים היה מורגש שזלזול זה נבע מהתנשאות של רופאי ביה"ח מעל חבריהם שבשטח ולפעמים זלזול זה היה תוצאה של הזנחה ורשלנות וכניסה לשגרה בלתי תקינה ובלתי ראויה."

                 ועוד בנושא התיעוד, או התייחסות לתיעוד, אומר בימ"ש קמא:

"קובע אני כי אי עיון בתעודת שחרור שרשם מתמחה, במיוחד כאשר השחרור נעשה בעצה אחת עס ד"ר אמדור ולפי הוראותיו וכאשר התעודה נמצאת בהישג יד בשעת הדיון היא אטימות בלתי מובנת והתרשלות מיותרת." (עמ' 58)

ביחס לכל קביעותיו-טרוניותיו של בימ"ש קמא בכל הנוגע לתיעוד, רישומו או

       העיון בו, אומר את הדברים הבאים:

לאורך כל הכרעת-הדין מצביע בימ"ש קמא על מה שהוא רואה כמחדלים בביה"ח מאיר

       בכפר-סבא בנושאים אלה של רישום ותיעוד.

יתכן בהחלט, כי צדק השופט קמא בקובעו, כי היו מחדלים רבים בנושא זה ואפילו כי

       היתה אטימות ואולי גם רשלנות.

בחלוף זמן רב כל-כך, אני יכולה רק לקוות כי המסקנות הוסקו, ולקחים נלמדו

       ודברים נעשים בדרך מסודרת יותר.

אלא שגם בענין זה יש הבדל בין אי רישום אפילו הוא בגדר רשלנות, ובין מעשה

       רשלנות שיכול לסכן חיי אדם.

לא שוכנעתי, כי במקרה הנוכחי, כל המחדלים שהעיר עליהם בימ"ש קמא ביחס לד"ר אמדור מצטברים יחד לרשלנות ברמה הגבוהה הנדרשת, "שיש בה כדי לסכן חיי אדם וכו'". מקובל עלי, כי ייתכנו מקרים שבהם אי רישום, או אי עיון במסמכים יכול בפני עצמו ליצור סיכון לחיי חולה (כשמדובר בבית-חולים), אולם לא שוכנעתי כי זה המצב במקרה הנוכחי.

                 לשלושה סוגי רישומים מתייחס כב' השופט קמא:

                  .1רישומי הבדיקות שערך ד"ר אמדור עצמו;

                  .2אי עיון בהפניה של ד"ר שוורצנברג;

                  .3אי עיון בתעודת שחרור שנרשמה ע"י ד"ר ברצלון.

       באשר לרישומי הבדיקות שערך ד"ר אמדור - הדברים באו באופן כללי לידי ביטוי ברישום של ד"ר ברצלון שהיה הרופא שקיבל את המנוחה. ד"ר אמדור לא מצא גם ממצאים מיוחדים (בין אם שגה בכך שלא מצא ובין אם לא היו קיימים ממצאים), לכן אינני סבורה כי ניתן לדבר במקרה זה על רשלנות חמורה, אם כי ברור שעדיף היה שהגליון הרפואי יכיל תיעוד גם של ההתייעצות עימו והבדיקה שערך.

באשר להתייחסות להפניה של ד"ר שוורצנברג - בימ"ש קמא ייחס חשיבות רבה לענין זה וכפי שצוטט לעיל, מתח ביקורת קשה על הזלזול של רופאי בתי החולים, כלפי עמיתיהם ש"בשטח".

בהחלט יתכן שבכך צודק כב' השופט קמא, וכי מדובר בנורמה פסולה ולא ראויה.

       עדיין ספק אם יש לכך רלוונטיות לענין ההכרעה בתיק זה.

זו הערה שמן הראוי להפנותה להנהלת ביה"ח, אולי למשרד הבריאות, להסתדרות

       הרופאים או כל גוף רלוונטי אחר.

אולם, כאשר מדובר ברופא אשר בודק את הילדה בפועל, מתרשם מהממצאים במו עיניו, ושומע גם את דבריו של הרופא מחדר המיון שבדק אותה לפניו ומתייעץ עמו. אינני סבורה כי ניתן לראות באי ההתייחסות למכתב ההפניה משום רשלנות, בדרגה גבוהה שיש בה כדי לסכן חיים. אף שאני סבורה שזו בהחלט רשלנות, שכן האבחנה השל הרופא המפנה, שהוא לעתים קרובות רופא המשפחה, יכולה להאיר את עיני רופאי בית החולים ואסור להתעלם מאבחנה של רופא, כל רופא נוסף.

אין מחלוקת שתאריך ה- 10.10.85הוא התאריך היחיד שבו ראה ד"ר אמדור את המנוחה

       ולא נטענה לגביו רשלנות בשלב אחר כלשהו.

לפיכך, ולאור האמור על-ידי עד כה, אציע לחברי לזכות גם מערער זה.

       ט. כל האמור לעיל לגבי ד"ר אמדור מתחזק שבעתיים בהתייחס לנימוקי הזיכוי של מי שהיה נאשם מס' 4בתיק זה, ד"ר שטרן.

בקליפת אגוז אומר, כי בימ"ש קמא קבע לגבי ד"ר שטרן סדרת ממצאים זהה כמעט

לממצאים שקבע לגבי ד"ר אמדור. לא ברורה לי ההבחנה בין השניים ומדוע זוכה נאשם

       מס' 4, בעוד שד"ר אמדור הורשע.

הסיטואציה שלה היו שותפים ד"ר ברצלון וד"ר אמדור (כאשר ד"ר אמדור מתבקש לייעץ

לד"ר ברצלון) חזרה על עצמה בקשר שבין ד"ר סגיב בתיק זה, ד"ר סגיב לבין ד"ר

       שטרן.

ד"ר שטרן היה מומחה לאורטופדיה, סגן מנהל המחלקה, דהיינו: בהיררכיה של

       ביה"ח, מעל ד"ר סגיב.

       בתאריך 24.10.85התבקש ד"ר שטרן ע"י ד"ר סגיב לייעץ בענין המנוחה.

ד"ר שטרן בדק אותה. בדומה לד"ר אמדור, אף הוא ראה את הילדה כשהיא עירומה בפלג גופה העליון, בסיום בדיקתו של ד"ר סגיב. ד"ר סגיב סיפק לו את האנמנזה וכן אמר לו מה התרשמותו הקלינית ממצבה של המנוחה.

עפ"י המצוטט ע"י בימ"ש קמא, בשלב שבו נבדקה המנוחה ע"י ד"ר שטרן, נאמר לו כי

       ההמטומה היתה בשלבי נסיגה, וכך התרשם גם ד"ר שטרן.

יחד עם זאת, היה ד"ר שטרן ער לכך, שהופיעו כאבים וחולשה מסויימת של שרירי כף

       היד, שעל כן נתבקש הייעוץ.

ד"ר שטרן סבר באותה שעה, כי החולשה המוטורית נובעת מבצקת, ולא חשד בנזק

       לעורק.

                 לא עלתה כל שאלה של פגיעה וסקולרית בכלי דם גדול כלשהו.

בימ"ש קמא לא התרשם בחיוב מעדותו של ד"ר שטרן. בלשונו של כב' השופט קמא:

"הסתבר שגם ד"ר שטרן הוא בין אלה שהגיע לביהמ"ש להגן על עורו בכל מחיר. הוא לא השיב בכנות על שאלות שנראו לו קשות והתחמק ממתן תשובות ישירות."

בימ"ש גם לא האמין לד"ר שטרן, כי בדק את הדופק של המנוחה באותו ביקור וגם

       לגביו העיר על כך שלא רשם את ממצאי בדיקותיו (ראה עמ' 69פסקה 44).

       בימ"ש קמא גם לא קיבל את הסבריו של ד"ר שטרן, לפיהם רושמים רק את מה שנראה כחשוב. לדעתו של כב' השופט קמא:

"אם קיימת סלקטיביות כזו הרי זו סלקטיביות על חשבונם בריאותם של חולים תוך אפשרות של סיכון תוצאותיו ומסקנותיו של כל טיפול רפואי עתידי."

בי ד"ר שטרן מתח ביהמ"ש ביקורת קשה, על כך שלא ראה את הפנייתו של ד"ר שוורצנברג. ככלל, מתח בימ"ש קמא ביקורת על כך שתיקו של חולה איננו מלווה אותו לאורך כל הטיפול בביה"ח במעבר מרופא לרופא ובין מחלקה למחלקה, באופן שלא כל מלוא האינפורמציה מובאת בפני כל רופא שמטפל בו .

כל הרכיבים הללו, כפי שאמרתי לעיל, זהים למעשה לחלוטין לרכיבי הרשלנות שיוחסו

       לד"ר אמדור.

עדיין מצא בימ"ש לנכון לזכות את ד"ר שטרן משום ש"לא הוכח די הצורך שד"ר שטרן נקרא לבדוק חולה. יש מקום לסברה שאולי נקרא הוא להתייעצות בשאלה מסוימת ע"י ד"ר סגיב." (ראה עמ' 71שורות 29-28).

                 נשוב אל עניינו של לד"ר אמדור:

גם ד"ר אמדור נקרא להתייעצות בשאלה מסוימת. גם ד"ר אמדור קיבל אנמנזה

מרופא שבדק את המנוחה (אשרתואר ע"י ד"ר לוטם כרופא חששן והססן) התייחס לממצאיו של זה האחרון והביע עליהם את דעתו.

גם לגבי ד"ר שטרן מצא ביהמ"ש, כי "הוא לא בדק את המנוחה בדיקה מקיפה" (במקביל לאפשרות שד"ר אמדור לא ראה את ההמטומה שבבית השחי או לא בדק אותה עד תומה). בנסיבות אלה, אין הסבר לקביעתו של בימ"ש קמא לפיה "אין בפניו חופר רפואי מספיק ממנו אפשר להסיק כי ד"ר שטרן נהג ברשלנות רפואית", כאשר לגבי מערכת נסיבות דומה עד כדי זהות מוחלטת כמעט, באשר לד"ר אמדור מצא לנכון להרשיעו. ולו מטעם זה בלבד, כסבורה הייתי שיש מקום לזכות את ד"ר אמדור וכך, כאמור, אציע לחברי לעשות.

                 באשר לד"ר סגיב:

       מערער זה ראה את המנוחה 3פעמים: בתאריך 13.10.85כאשר באה לביקורת שאליה הוזמנה ע"י ד"ר ברצלון; בתאריך 24.10.85, תאריך שאליו הוזמנה לביקורת ע"י ד"ר סגיב עצמו ותאריך 25.10.85שבו הגיעה בהפניה מביה"ח לאניאדו.

                 ספציפית באשר למערער זה קובע כב' השופט קמא את הרשלנויות הבאות:

 .1הוא לא ציין במדוייק את מקומה של הנפיחות ויותר מכך לא ציין כי מדובר בהמטומה.

                  .2הוא לא רשם תוצאות בדיקה של דופק. לדבריו של כב' השופט קמא:

"במקרה וה היה אמור ד"ר סגיב לקרוא בת/ 4שד"ר ברצלון מצא ב- 10.10.85דופק מוחלש ולכן מציאת דופק תקין אינו סתם ממצא שגרתי, אלא ממצא חריג שהיתה חובה בכל מקרה לציינו לעומת ממצאיו של ד"ר ברצלון."

כל זאת בהנחה שאכן בדק את הדופק באותו יום. הנחה שלדעת כב' השופט קמא מוטלת

       בספק.

 .3הוא לא יכול היה לדעת, ממה שראה, וממכתבו של ד"ר ברצלון אם ההמטומה

       גדלה או לא, ולא הזמין את ד"ר ברצלון לוודא זאת (עמ' 76להכרעת-הדין).

 .4הוא הבין שבמשך שלושה ימים מה- 10.10.85ועד ה- 13.10.85יש החלשה

בדופק, ידע שהחלשה זו אינה מספאזם, חשב גם שאולי ההחלשה בדופק מקורה בלחץ של הדימום בקדמת החזה (ההמטומה), ועדיין לא מצא לנכון לאשפז את המנוחה להשגחה או לעכבה במרפאה לצורך מעקב, או לפחות להזמין ייעוץ של רופאים בכירים עם אורטופדים ועם מומחים לכלי דם.

"אין זאת אלא שמלא ד"ר סגיב תפקידו ברמה בלתי סבירה שאין לצפותה מרופא המקבל אחריות לשלומו של חולה." (עמ' 77להכרעת-הדין).

באשר לביקורה של המנוחה בתאריך 24.10.85, הרשלנות שמייחס כב' השופט קמא

       למערער זה ביחס לתאריך זה, מתבטאת בכך:

"שכנראה לא מסר לד"ר שטרן פרטים נוספים כמו החלשת הדופק שנמצאה בביקור הקודם המטומה שלא נשתנתה ונשארה גדולה וכול'" (עמ' 78להכרעת-הדין).

גם בתאריך זה לא רשם המערער דבר ביחס להמטומה. לדעת כב' השופט קמא המערער גם לא ערך בדיקות פשוטות שנדרשו בנסיבות, כמו בדיקות דם כדי לעמוד על רמת ההמוגלובין או בדיקות לחץ דם.

          אליבא דכב' השופט קמא:

"קובע אני שבהתנהגות כזו (בנוסף לרישומים הלקויים שערך במסמכים רפואיים), לא עמד ד"ר שגיב בציפיות מרופא סביר במעמדו ונהג זלזול ורשלנות בביצוע תפקידו."

          יא. עד כאן הממצאים ולהלן מסקנותי ביחס אליהם:

          בתאריך 24.10.85, הזמין ד"ר סגיב את ד"ר שטרן להתייעצות.

ד"ר שטרן בדק במו עיניו את המנוחה. ד"ר שטרן, לכל הדעות, היה בכיר -

מד"ר סגיב, בדומה לדברים שאמרתי ביחס לד"ר ברצלון בתיק זה, אינני מקבלת כי ניסוח זה או אחר של הדברים, שאמר לד"ר שטרן יכול להוליך למסקנה של רשלנות, בוודאי לא במידה הנדרשת לצורך ההרשעה בסעיף .338

במאמר מוסגר אני מוצאת לנכון להעיר בהקשר זה, כי לאורך כל הדרך, ובהתייחס לכל המערערים, קובע בימ"ש קמא, פעם אחר פעם, כי מדובר ברשלנות ובאי עמידה בציפיות מרופא סביר במעמדו של מערער זה או אחר. גם אם צדק כב' השופט קמא במסקנתו זו, בכך לא סגי לעניין העבירה על סעיף .338הרשלנות צריכה להיות כזו שמהווה סיכון לחולה הספציפי שמדובר בו. אין צורך, אומנם, בהתממשות הסיכון לחיי החולה, אולם יש צורך להראות, כי מדובר ברשלנות שיש בה כדי לסכן את חיי החולה. לא מצאתי בדבריו של בימ"ש קמא התייחסות ספציפית לרכיב זה.

          נשוב אל ד"ר סגיב.

ככל שהדברים אמורים ב-24.10.85, כאשר פנה מערער זה לד"ר שטרן, העביר אל

כתפיו חלק מאחריות, ד"ר שטרן יכול היה לבקש כל אינפורמציה שראה לנכון ואת מלוא האנמנזה. זיכויו של ד"ר שטרן, מכתיב למעשה את זיכויו של מערער זה, ככל שמדובר בתאריך .24.10.85

          המערער טיפל במנוחה גם ב-.13.10.85

          המנוחה באה לד"ר סגיב לביקורת בעקבות הוראתו של ד"ר ברצלון.

מקובלת עלי קביעתו של כב' השופט קמא לפיה היתה ככל הנראה, התרשלות כלשהי

       של ד"ר סגיב בהתייחסות למדידת דופק.

          מהכרעת-הדין עולה, כי למעשה, מבין שתי הרשלנויות האפשריות:

           .1שהמערער לא בדק כלל דופק ב-13.10.85; או:

           .2בדק, לא רשם ולא הסיק את המסקנות המתבקשות;

                 - העדיף בית משפט קמא את האפשרות השניה.

       לפיכך, אצא מנקודת ההנחה השניה, דהיינו: כי המערער אכן עמד על ענין ההחלשה בדופק.

האם במצב דברים זה היתה רשלנות כלשהי בכך שלא הורה על אשפוזה של הילדה, או

       שלא הורה על בדיקות נוספות, כגון בדיקת אנגיוגרפיה

       (צינתור) (שנערכה לה בסופו של דבר, לפני הניתוח)?

מהחומר שהיה שבפני בימ"ש קמא עולה, כי לפחות פרופ' סגל, שהעיד מטעם ההגנה סבור, כי לא היה מקום לכך, וכי היה מקום למתן טיפול שמרני, תוך המשך מעקב.

          המשך מעקב היה - שהרי המנוחה הוזמנה לתאריך .24.10.85

          באשר לצורך באשפוזה באותו יום (13.10.85):

גם אם טוב היה עושה המערער לו היה מורה לאשפזה, במיוחד כך כאשר לא היו

בפניו נתונים מדוייקים על השינויים שחלו, אם חלו, מאז הביקורת הראשונה ב- 10.10.85ועד ה-13.10.8, עדיין איני סבורה כי יש בכך הוכחה לרשלנות ברמה הנדרשת בסעיף .338

       בענין זה אני חוזרת שוב על מה שכבר נאמר על ידי, דהיינו: כי בימ"ש קמא לא התייחס לחוות-דעתו של מומחה ההגנה, פרופ' סגל.

פרופ' סגל טען, כי לא היה מקום לאשפוז, די היה בטיפול שמרני, אף לא להורות על ביצוע אנגיוגרפיה, שכן ההמטומה היא חלק ממנגנון החבלה. בימ"ש קמא לא התמודד עם דעה זו, ובדיעבד, נראה לי כי היא מקימה לפחות ספק בשאלה האם היה מקום להורות על אשפוז או על בדיקת אנגיוגרפיה. התוצאה היא, כי אציע לחברי לקבוע כי גם לגבי מערער זה, ספק אם הוכחה הרשלנות כהגדרתה בסעיף 338במידת הוודאות המספקת, ולפיכך יש לזכותו מחמת הספק

          יב. באשר לד"ר לוטם אציע לחברי להשאיר את ההרשעה על כנה.

מערער זה היה סגן מנהל המחלקה האורטופדית בביה"ח ובתאריך הרלוונטי היה

       כונן.

לא היתה מחלוקת על כך, כי בתאריך 25.10.85היה מערער זה כונן במחלקה

האורטופדית. בתאריך זה היה ד"ר סגיב תורן במחלקה. המנוחה הגיעה פעם נוספת,

       הפעם בהפניה דחופה מביה"ח לאניאדו, והפעם אושפזה ע"י ד"ר סגיב.

בשעה 00: 22קיבל ד"ר לוטם שיחת טלפון מאת ד"ר סגיב, אשר סיפר לו על

אישפוזה של המנוחה. בימ"ש קמא ציין, כי ד"ר סגיב נחשב ע"י ד"ר לוטם כרופא

       "רציני".

ד"ר לוטם קיבל פניה מרופא "רציני" שאיננו מן המזעיקים לשווא, וזו פניה שיש

       להתייחס אליה במלוא הרצינות.

ד"ר לוטם הכיר את תיקה של המנוחה למן הפעם הראשונה שבה הופיעה בביה"ח

       ב-10.10.85:

       עפ"י עדותו, השתתף ב"ישיבת רנטגן" ביום הראשון של האירוע (ראה עמ' 772-771). הוא אומנם לא בדק את המנוחה, אבל ידע כי היא הוזמנה לביקורת פעמיים.

                 בישיבה שבה השתתף ד"ר לוטם, המסקנה היתה, לדבריו:

"שיש שבר בגלנואיד. שבר בגלנואיד מסביר את הכאבים ואת התפיחות

                   שהיתה בכתף."

בשיחת הטלפון בתאריך 25.10.85, שמע ד"ר לוטם על המטומה גדולה, שאיננה

יכולה להיות פונקציה של שבר בגלנואיד. כמו כן שמע מד"ר סגיב, על הפרעה בתפקוד

האצבעות, על כך שהמנוחה קצת ישנונית, על בעיה של המוגלובין נמוך ועל כך

       שהוחלט לתת לה עירוי.

                 המערער נתן הוראות של מעקב אחרי המנוחה והסתפק בכך.

       הפעם הבאה שבה נדרש להתייחס למצבה של המנוחה היתה למחרת ב-00: 08בבוקר ביום למחרת, כאשר קיבל שיחת טלפון נוספת מד"ר בניאן, רופא שהחליף את ד"ר סגיב.

                 בפרק הזמן שבין שתי השיחות לא התעניין במצבה של המנוחה.

       הרשלנות שבגינה הורשע, מתבטאת בכך שלא מצא לנכון לצאת לביה"ח כדי לבדוק בעצמו את המנוחה, ואפילו לא גילה התעניינות במצבה של המנוחה לאורך כל הלילה. 10דקות לאחר שיחת הטלפון של ד"ר בניאן, הופיע ד"ר לוטם בביה"ח ומכאן

       ואילך החלו הגלגלים לנוע במהירות.

עד כמה שניתן היה להבין, שיחת הטלפון עם ד"ר בניאן, לא הכילה ממצאים רפואיים בולטים שלא היו בשיחת הטלפון מד"ר סגיב. ההבדל התבטא אולי בנימת הדברים ולא בתוכנם. בעוד שד"ר סגיב התייעץ ודיווח לד"ר לוטם, ד"ר בניאן פשוט הזעיק אותו. בימ"ש קמא סבר, כי המערער צריך היה להתייצב מיד בביה"ח, או לפחות לעקוב בצורה מדוייקת יותר אחר מצבה של המנוחה, ובכך שלא עשה כן התרשל.

                 נראה לי בכך צדק בימ"ש קמא.

       שני "כובעים" היו לו לד"ר לוטם, ככל שהדבר מתייחס לאירוע הנדון. הוא היה סגל מנהל המחלקה, הוא היה גם כונן. בין אם בכובע זה ובין אם בכובע זה, הוא היה הסמכות, אליה יש לפנות כאשר מתעוררת בעיה. כאשר פונה אל המערער רופא, שהמערער יודע שלא היה פונה אליו לולא היה מתרשם מחומרת מצבה של המנוחה, כאשר המערער מבין כי ד"ר סגיב מודאג ממצבה של המנוחה, וכאשר המערער יודע כי מדובר בילדה שהיתה כבר בביה"ח מספר פעמים, חובתו היא לבוא לביה"ח ולהתרשם במו עיניו.

אינני בטוחה אפילו כי היה די במקרה זה בהתעניינות במצבה של המנוחה ללא

       התרשמות חזותית מן הממצאים.

                 ת/ 46הוא נוהל שהוצא ע"י משרד הבריאות לענין תפקידם של הכוננים.

       עפ"י נוהל זה על הכוננים לבוא לביה"ח לפחות פעם אחת במשך הכוננות, רצוי בשעות הערב המאוחרות. וזאת גם כאשר אין מקרה ספציפי, המחייב את נוכחותו של הכונן בביה"ח.

       כאשר מתקבלת פניה מסוג זה, של ד"ר סגיב, ולאור כל מה שהיה ידוע לו הן על המנוחה והן על ד"ר סגיב, אני רואה באי התייצבותו רשלנות. רשלנות זו העמידה בסיכון את המנוחה.

                 בע"פ 116/84 נתן אנדל נ' מ"י, פד"י מה(5) 276, בעמ' 287, נאמר בענין זה:

"... בדרך כלל תדרש התערבותו (של הרופא הכונן - ד' ב') רק לאחר פניה אליו על ידי הרופא התורן או אחרים במחלקה. אד כשמובא ענין לתשומת לבו, אין הוא בבחינת משקיף מבחוץ המתבקש ליתן חוות דעת, אלא מי שאחראי לקורה במחלקה. כשמתגלה בפניו ענין הדורש ברור ובדיקה, עליו לדאוג שאלה יקוימו, ואין הוא יכול להשתחרר מאחריותו על סמד ההנחה שהדבר יעשה, כנראה, על ידי העובדים במחלקה - הרופא התורן או אחרים. תפקידו מחייב מידה של מעורבות, כשקיימת אינדיקציה שמעורבות כזו דרושה לטובת מי מהחולים במחלקה."

                 ובהמשך (עמ' 294):

"אנדל הנו רופא בכיר במחלקה ובתפקידו ככונן היה האחראי על המחלקה למקרים שנדרשת התערבות של סמכות רפואית גבוהה יותר.

קליינמן היה רופא מתמחה זוטר, ולפי הראיות בערכאה הראשונה, לא היתה הערכה רבה של אנדל ליכולתו של קליינמן כרופא. בנסיבות אלה, העובדות בדבר הפניית האחות לופו אל קליינמן, ללא כל נסיון לברר פרטים נוספים על מצבה של המנוחה, ובלי להתעניין לאחר מכן במצבה כשלא שמע דבר מאחרים, מקבלות אופי חמור עוד יותר. סיכומם של דברים, הוכח שאנדל לא עמד בחובת הזהירות שהיתה מוטלת עליו בנסיבות המקרה, בכך שלא ברר ביזמתו את פרטי מצבה של המנוחה בשלב שפנתה אליו האחות לופו טלפונית, ובכך שלא התעניין במצבה במשך שעות לאחר מכן, כשלא שמע דבר לא מקליינמן ולא מאחרים אודות מצבה.

בשל כך לא ידע את חומרת והדרדרות מצבה, וכתוצאה מכך לא הוגשו למנוחה עזרה וטיפול רפואיים בשלב שהיה באלה להציל את חייה.

התנהגותו כאמור, בצד התנהגות רשלנית גם של אחרים, תרמה לגרימת מותה של המנוחה."

       לענייננו, ד"ר סגיב, שלא כ"קליינמן" (המוזכר בענין אנדל הנ"ל), נחשב ­כרופא בעל יכולת. עדיין האמור בקטע הנ"ל רלוונטי וקובע את הנורמות שניתן לצפות להן.

                 התוצאה היא שאם תשמע דעתי ידחה ערעורו של ד"ר לוטם.

                                                                                                                           ד' ברלינר, שופטת

                                                                                                                               אב"ד

                 השופט ז' המר:

        .1אני מסכים לחוות-דעתה המנומקת ומפורטת כדבעי, של חברתי, כב' השופטת ד' ברלינר.

       ברצוני להוסיף בעניינו של ד"ר ברצלון, כי התביעה לא ייחסה לו בכתב האישום (כפי שציינה האב"ד) שום מעשה או מחדל ספציפיים, אלא אמירות, שהן בגדר מסקנות, המשותפות לכל הנאשמים, של אי עריכת בדיקות מקיפות (אלו?) ואי קיום דיון קבוצתי משותף וכד'.

       אבל ד"ר ברצלון קיים דיון או התייעצות עם רופא בכיר ממנו. אם כוונת התביעה היתה, שמוטל היה עליו לעקוב אחר המשך המעקב והביקורות על המנוחה ע"י רופאי בית החולים - הרי שביקשה להחיל עליו נורמה שאינה קיימת. כפי שאמר ביהמ"ש העליון בע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 276, בעמ' 289:

"... ברי שאין להטיל על כל רופא, שבשלב מסויים בדק חולה וטיפל בו, את החובה להמשיך לעקוב אחרי התפתחות מחלתו ולהעשות אחראי למצבו, גם כשהטיפול בו עבר לרופא או למחלקה אחרים, המופקדים על הטיפול בו."

        .2אכן, הלכה זו מסווגת בכך, ש"בדרך כלל, במקרה כזה די יהיה בכך שיעביר את האינפורמציה הרפואית הדרושה לרופא המטפל הבא אחריו, אם על ידי רישום בכרטיס הרפואי ואם בדרך אחרת."

       ד"ר ברצלון התרשל לדעתי, ברישום "האינפורמציה הרפואית הנדרשת" המיועדת לרופאים שיטפלו בחולה אחריו. כך לא רשם דבר בכרטיס הרפואי של המנוחה בעת בדיקתה על ידו, בדבר ההמטומה, מיקומה, גודלה וצבעה.

        .3רשלנות דומה אני מייחס גם לד"ר אמדור בשל המנעותו מלהתייחס ברישומיו לדופק של המנוחה. כאשר ברור היה לו מרישומיו של ד"ר ברצלון, שהלה מצא החלשה ביד הפגועה (וכמובן, שהתרשל, אם לא בדק בכלל את הדופק).

 .4ברם, סבור אני שהרשלנויות הללו - גם אם הן היו אולי, בגדר נורמה בבית

החולים - אך נורמה פסולה ורשלנית, שאין לה מקום - אינן עולות לכדי אותה הרשלנות בדרגה הדרושה לצורך סעיף 338לחוק העונשין, כפי שהוסבר ע"י כב' השופטת ברלינר.

כפי שנקבע בע"פ 385/89, ע"פ 3924/90 ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד

מו(1) 1, 18, הרשלנות הדרושה לצורך הרשעה בסעיף 338לחוק העונשין, גבוהה מזו הנדרשת לענין סעיפים 304, 338או 339לחוק העונשין. ביהמ"ש ציטט בהסכמה מספרם של לוי ולדרמן, עיקרים באחריות פלילית, עמ' 537, המדגישים את חריפות הלשון שבה נקט המחוקק בסעיף 338("בדרך נמהרת ורשלנית").

       בנוסף, קיימת כמובן, הדרישה ליסוד הנוסף, שהרשלנות "יש בה לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה" - כמוסבר בחוות-דעתה של האב"ד.

                                                                                                                   ז' המר, שופט

השופט א' בייזר: אני מסכים לפסק-דינה של כב' השופטת ברלינר.

                                                                                                                   א' בייזר, שופט

לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתה של כב' השופטת ד' ברלינר:

 

5129371א. לקבל את הערעור של ד"ר ו' ברצלון (ע"פ 779/96) ולזכות אותו; ב. לקבל את הערעור של ד"ר ב' אמדור (ע"פ 780/96) ולזכות אותו;

ג. לקבל את הערעור של ד"ר פ' סגיב (ע"פ 780/96) ולזכות אותו מחמת הספק; ד. לדחות את הערעור של ד"ר מ' לוטן (ע"פ 780/96).

 

                 ניתן והודע היום 15.9.99 במעמד הצדדים."

 

י. פרק תשיעי: המקרה של ד"ר דולברג ( תפ"ח (ת"א) 854/80)

 

" השופט קדמי:נ

.1 א. דינו של רופא אינו שונה מדינו של איש מקצוע אחר, וכמותו נושא הוא בחובת זהירות כלפי מי שנזקק לשירותיו.

ב. חובת הזהירות האמורה נגזרת לגבי רופא, הן מחובת

 

הזהירות הכללית שבסעיפים 35ו- 36לפקודת הנזיקין

[2], והן מחובת הזהירות ה"מיוחדת" הקבועה בסעיף 325לחוק העונשין [1].

.2 א. במסגרת מתן הטיפול הרפואי נתקל הרופא "בסיכונים" המלווים את מתן הטיפול:ב מהם סיכונים שיש לקדמם, ומהם סיכונים שניתן לקחתם ולחיות עמם.

ב. הסיכונים שיש לקדמם - הם אלה שהרופא הסביר לא

היה נוטלם, ועל כן, יש בקיומם משום סטיה מרמת הזהירות הסבירה; הסיכונים שניתן לקחתם - הם אלה שהרופא הסביר לא היה נרתע מהם, אלא ממשיך בטיפול על אף קיומם.

.3 הרופא "הרשלן" הינו זה שנוטל, שלא במודע, סיכון שרופא סביר לא היה נוטלו; הרופא "הפלילי" הינו זה הנוטל במודע סיכון ממשי, שרופא סביר לא היה נוטלו.

.4 א. רופא "סביר" ורמת רפואה "סבירה" - אינם זהים לרופא "מעולה" ולרמת רפואה "מעולה"; גם רופא הזוכה לציון של "כמעט טוב" או "בינוני", יכול שיהא עדיין רופא "סביר".

ב. על-כן, סטיה מרמת טיפול "סבירה" משמעותה, סטיה מן הסף הנמוך של רמת הסבירות ולא סטיה מן הרפואה "המעולה".

 

 ג. איזהו "סביר" ואיזה "אינו סביר", אינו נקב על-

פי מה שמכתיבה המציאות, אלא על-פי מה שמכתיבים שיקולים של מדיניות משפטית.

.5א. הכלל הוא:ו רופא - והוא הדין בכל בעל מקצוע -

חייב לשמור על רמתו המקצועית ולקיים מעקב אחר התקדמותו של מדע הרפואה; מתן טיפול בלתי נאות, בשל העדר מעקב כאמור - עשוי לבסס קיומה של סטיה מרמת זהירות סבירה, ועל כן רשלנות מצידו של הרופא.

 

ב. הדברים אמורים בחידוש מדעי שקנה לו שביתה במדע

הרפואה, להבדיל מחידוש שזה עתה נולד והוא נמצא בתהליך של טיפוח והתבגרות עד שיתפוס את המקום הראוי בתחומו.

.6א. בהתאם להוראות סעיף 308לחוק העונשין [1], ולד נחשב ל"אדם" לענין העבירות שבסימן א' "משעה שיצא כולו חי מבטן אימו...".

 

ב. הפסיקה מלמדת שיש ליתן לדרישה האמורה את המשמעות

המילולית הפשוטה והמדוייקת; "כולו" משמע - כל אבריו, פשוטו כמשמעו.

ג. השאלה אם הוולד "חי" או לא, היא השאלה שבמדע הרפואה; סימן החיים המובהק המוכר כיום הוא ­פעימות לב העובר.

 

אזכורים:נ

 

חקיקה ישראלית:ב

[1] חוק העונשין, תשל"ז-1977, ס' 298, 308, 325, ו-.333

[2] פקודת הנזיקין

[נוסח חדש], ס' 35, .36

 

ספרות משפטית:ו

[3] וויליאמס, על החוק הפלילי (1979) 249, .250

[4] י' אנגלרד, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (1972) .18

[5] וויליאמס, קדושת החיים והחוק הפלילי (1958).

 

הערות העורך:נ

 

.1 לרשלנות רפואית, ראה גם:ב

א. ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר ואח’,  פ"ד לה(1) .720

ב. ת"א (ב"ש) 430/80 עמיאל נ' ד"ר משיח ואח’,  פ"מ תשמ"ו (1), .113

ג. ת"א 746/69 כהן נ' מדינת ישראל, פ"מ תשל"ה (1) .8

ד. ת"פ (י-ם) 278/84 מדינת ישראל נ' יוסף אנייס, פ"מ תשמ"ו (3) .441

.2 לאישום בהריגה עקב רשלנות פושעת, ראה:ו

א. ת"פ (נצ') 4/74 מדינת ישראל נ' עמר, פ"מ תשל"ד (3) .532

ב. פ"ח (ת"א) 161/73מדינת ישראל נ' סופר ואח’,  פ"מ תשל"ד (3) .539

ג. פ"ח (ת"א) 470/70מדינת ישראל נ' קייזר, פ"מ ע"ט, .102טענו:נ

למאשימה:ב עו"ד גב' עדנה ארבל, פרקליטת מחוז המרכז לנאשם:ו עו"ד פרופ' דוד ליבאי הכרעת דין השופט י' קדמי:נ

 

חלק ראשון:ב כללי

.1כתב האישום מייחס לנאשם שלוש כתות של עבירות:ו

(א) הראשונה - כוללת את האישומים מס' 1, 2, 3, 4ו- 6המייחסים לנאשם את האחריות לגרימת מותם של 5ילודים במסגרת עבירה של הריגה לפי הסעיפים 298ו- 308לחוק העונשין

[1], וכן את האחריות לגרימת חבלה חמורה ליולדת - או לגרימת סיכון לחייה או לשלמות גופה - באותם 5מקרים, במסגרתן של עבירות לפי הסעיפים 333או 338(7) לחוק האמור

[1]; וכל זאת - בכך שהתרשל "רשלנות פושעת" במילוי חובותיו כרופא מיילד וסגן מנהל מחלקת יולדות בבית החולים "מאיר" בכפר סבא.

(ב) השניה - כוללת את האישום החמישי לבדו, בו מיוחסות לנאשם עבירות של גרימת חבלה חמורה לפי סעיף 333לחוק העונשין

[1], ולחילופין - עשית מעשה שיש בו כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין

[1]; וזאת - בכך שהתרשל "רשלנות פושעת" במילוי חובותיו כרופא מנתח במסגרת ביצוע ניתוח של הרחקת גידול מרחם.

(ג) השלישית - כוללת את האישומים מס' 7ו-8, המייחסים לנאשם עבירות של מירמה והפרת אמונים בתאגיד לפי סעיף 425לחוק העונשין

[1], גניבה ע"י מורשה לפי סעיף 393(3) לחוק העונשין

[1], טיפול רשלני לפי סעיף 338לחוק העונשין

[1] ורישום כוזב במסמכי תאגיד לפי סעיף 423לחוק העונשין

[1]; וכל זאת - בכך שהתרשל "רשלנות פושעת" במילוי חובותיו כרופא גניקולוג וסגן מנהל מחלקת יולדות בביה"ח "מאיר" בכפר­סבא, כאשר היה מופקד על ניהולה של תחנה לטיפול בליקויי פוריות, שהופעלה במסגרת מחלקת היולדות האמורה.

.2להלן בתמצית העובדות שאינן שנויות למעשה במחלוקת בין הצדדים:נ

(א) בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, בשנים 1974עד 1977, היה הנאשם רופא מומחה במיילדות ובגניקולוגיה ושימש כסגן מנהל מחלקת יולדות בבי"ח "מאיר" בכפר סבא (להלן:ב המחלקה) - השייך לקופ"ח של ההסתדרות הכללית (להלן:ו קופת­חולים) שהיא "תאגיד" לצרכי כתב האישום - ובנוסף לתפקידו האמור, שימש גם כממונה ואחראי על הפעלתה של תחנה לטיפול בליקויי פוריות, שפעלה במסגרת המחלקה (להלן: "התחנה").

(ב) במועדים הנקובים באישומים המתייחסים לקבוצה הראשונה האמורה - אישומים מס' 1, 2, 3, 4, ו- 6- אכן התרחשו בפועל, הלידות המפורטות בהם והילודים של אותן לידות אכן נפטרו.

(ג) כי במועדים הנקובים באישום החמישי, אכן ביצע הנאשם את ניתוח הרחם נושא האישום הזה.

(ד) כי במועדים הנקובים באישומים מס' 7ו-8, אכן טיפל ב"תחנה" בנשים ששמותיהן מפורטים בגוף האישומים בכתב האישום.

 

.3סוגיית הרשלנות הרפואית

לפני שנפנה לדון בכל אחד מן האישומים - ונעשה זאת לפי הסדר המפורט לעיל בכל כתת אישומים בנפרד - מן הראוי שנציג עמדתנו במספר סוגיות כלליות בעלות השלכה על הפרשה כולה ותחילה בסוגית הרשלנות הרפואית: א. רשלנות מקצועית של רופא להלן בקליפת אגוז ובתמצית, הכללים הבסיסיים להם נזקקנו בהקשר זה: (1) חובת הזהירות (אא) דינו של רופא בהקשר זה אינו שונה מדינו של איש מקצוע אחר, וכמוהו נושא הוא בחובת זהירות כלפי מי שנזקק לשירותיו: ככל איש מקצוע אחר נושא הוא בחובת המיומנות הסבירה, וככל איש מקצוע אחר חייב הוא לעשות שימוש סביר במיומנות זו במסגרת מתן השירות המקצועי.

(בב) חובת הזהירות האמורה, נגזרת לגבי רופא, הן מחובת הזהירות הכללית שבסעיפים 35ו- 36לפקודת הנזיקין

[2], והן מחובת הזהירות ה"מיוחדת" הקבועה בסעיף 325לחוק העונשין

[1].

(גג) "זהירות סבירה", משמעה אותה רמת זהירות שהיה נוקט בה "רופא סביר" - שמילא, כמובן, אחר חובת המיומנות הסבירה - בנעליו של הרופא המסויים נותן הטיפול בפועל.

ואיזהו "רופא סביר"? - זוהי דמות של רופא, השומר על הדרישות שמציגה חובת הזהירות הסבירה בכל הקשור למתן טיפול רפואי לחולה, שביהמ"ש מעצב לצרכי הדיון בשאלה: האם רופא זה או אחר, אשר נתן בפועל טיפול רפואי, מילא אחר חובת הזהירות המקצועית המוטלת עליו.

(2) סיכונים שיש לקדמם וסיכונים שיש לחיות עמם.

(אא) במסגרת מתן הטיפול הרפואי נתקל הרופא "בסיכונים" המלווים את מתן הטיפול: מהם סיכונים שיש לקדמם, ומהם סיכונים שניתן לקחתם ולחיות עמם.

 

(בב) הסיכונים שיש לקדמם - הם אלה שהרופא הסביר לא היה נוטלם, ועל כן יש בקיומם משום סטיה מרמת הזהירות הסבירה; הסיכונים שניתן לקחתם - הם אלה שהרופא הסביר לא היה נרתע מהם, אלא ממשיך בטיפול על אף קיומם.

(גג) הסיכונים שיש לקדמם - קרי: להימנע מהם ולמנוע את מימושם ­הם סיכונים "מיותרים", וקיומם במסגרת הטיפול הרפואי משמעו "התרשלות" מצד הרופא המטפל; הסיכונים שניתן לקחתם הם סיכונים "הכרחיים" ­וקיומם אינו סותר מתן טיפול רפואי סביר.

(דד) בלשון פקודת הנזיקין: סיכונים "מיותרים" - הם סיכונים אשר "צריך" לחזותם מראש, לקדם את פניהם ולמנוע את מימושם; סיכונים "הכרחיים" - הם סיכונים אשר גם אם ניתן לחזות אותם, "צריך" לחיות עמם ואין בנטילתם כדי לפגוע ברמת הזהירות הסבירה.

(הה) סיכומו של דבר: נטילת סיכון "הכרחי" - אינה מהווה סטיה מרמת הזהירות הסבירה, באשר גם הרופא הסביר היה נוטלם. סיכונים "הכרחיים" אלה - הם בבחינת הכרח, שאין לך רפואה טובה ללא נטילתם. רק הסיכונים "המיותרים", אשר "הרופא הסביר" היה נמנע מלקחתם ומונע את מימושם - הם הסיכונים, שאי קידומם כרוך בהפרת חובת הזהירות (באשר, יש בכך משום סטיה מרמת זהירות סבירה, שרופא סביר חייב לשמור עליה).

(3) עמידה בחובת הזהירות

(אא) על מנת לעמוד בחובת זהירות המלווה מתן טיפול רפואי סביר, צריך הרופא ל"השתוות" ליכולתו הרפואית של "הרופא הסביר": כמוהו חייב הוא לאבחן ברמה סבירה את מצב בריאותו של החולה; וכמוהו חייב הוא לקבוע דרך טיפול סבירה, על-פי אותה אבחנה.

(בב) רופא אינו נדרש לגלות רמה מקצועית "אידיאלית"; אך לעומת זאת - אין הוא יכול להרשות לעצמו לפעול ברמה מקצועית, הנופלת מהרמה המיוחסת ע"י בימ"ש לרופא הסביר.

(4) "רשלנות" ו"פזיזות"

(אא) סטה אדם - לרבות רופא או בעל מקצוע אחר - בהתנהגותו (או ב"עיסוקו") מרמת זהירות סבירה, מבלי שיהא ער לכך - לאמור: מבלי שיהא מודע לעובדה, ש"התנהגותו" לוקה בחוסר זהירות, והיא מעמידה אדם אחר, לו הוא חב חובת זהירות, בסיכון ("מיותר") שינזק - אנו מכנים אותו בשם "רשלן; ואת התנהגותו הבלתי זהירה (ועל כן ה"מסוכנת") - בשם "התרשלות".

(בב) סטה אדם מרמת זהירות סבירה במודע - לאמור: כשהוא ער לכך, שהתנהגותו לוקה בחוסר זהירות (ועל כן "מסוכנת") - והסטיה הינה סטיה ממשית,

דהיינו סטיה היוצרת סיכון של ממש לחייו ולשלמות גופו של אחר, אנו מכנים אותו בשם "פזיז"; ואת הלך הנפש המבטא נטילה מודעת של סיכון ממשי כאמור - בשם "פזיזות".

(5) הרופא "הרשלן" והרופא "הפזיז"

 

לאור כל האמור לעיל:

(אא) רופא יחשב כ"רשלן" - אם אין הוא חוזה מראש "סיכונים" שרופא סביר בנעליו היה צופה אותם ומקדם את פניהם; רופא ייחשב כ"פזיז" - אם הוא חוזה מראש שהטיפול הרפואי שהוא נותן לחולה כרוך בסיכון ממשי לחייו או לבריאותו והוא נוטל על עצמו במודע סיכון כזה, כשהוא ער לכך שרופא סביר לא היה נוטלו.

(בב) הרופא "הרשלן" הינו זה שנוטל, שלא במודע, סיכון שרופא סביר לא היה נוטלו; הרופא "הפזיז" הינו זה הנוטל במודע סיכון ממשי, שרופא סביר לא היה נוטלו.

(6) רופא "סביר" ורופא "מעולה"

(אא) רופא "סביר" ורמת רפואה "סבירה" - אינם זהים לרופא "מעולה" ולרמת רפואה "מעולה". תחום "הסבירות" בענין זה. אינו תחום צר שניתן לסמנו כנקודה על גבי גרף דמיוני, המסמן את הסביר ואת הסטיה ממנו. המדובר כאן בתחום "רחב", שיש לו מימדים, באופן שרמת המצויים בין גבולותיו, אינה זהה אלא שונה ומגוונת.

(בב) נכון הדבר שכל רופא "מעולה" הוא גם רופא סביר; ברם, גם רופא הזוכה לציון של "כמעט טוב" או "בינוני" יכול שיהא עדיין רופא "סביר".

(גג) אשר על כן סטיה מרמת טיפול "סבירה" משמעותה, סטיה מן הסף הנמוך של רמת הסבירות, ולא סטיה מן הרפואה "המעולה".

"רופא בינוני", אינו בהכרח רשלן; על מנת שימצא רשלן - צריך שהתנהגותו תחרוג לחלוטין מגבולות הסבירות. יש "מעשים" שרפואה "מעולה" אינה סובלתם, אך עדיין מצויים הם בתחום שהרפואה "הסבירה" משלימה עמם. מעשים כאלה - אף שיימצאו רופאים רבים שיסתייגו מהם - מנקודת ראות משפטית, לא יהוו רשלנות.

(7) רופא "סביר" ורופא "ממוצע"

(אא) הסנגור הצביע בסיכומיו על הויכוח הקיים בשאלה: אם ישנה זהות בין הרופא "הסביר" לרופא "הממוצע". נראה, כי יש מקום וטעם לויכוח זה בארצות רחבות ידיים ומרובות אוכלוסין, כאשר רמת הרפואה בחבל ארץ אחד אינה זהה לזו שבחבלים אחרים.

בארצנו אין לדבר על "פיצולה" של רמת הזהירות לרמות מישנה, המחייבות בחבל ארץ זה או אחר; והרופא "הסביר" - אחד הוא לארץ כולה.

(בב) זאת גם זאת, שם התואר "ממוצע" מרמז על כניעה והשלמה עם רמת הזהירות

השוררת בפועל - לאמור ה"מצויה" - להבדיל מרמת זהירות "רצויה", או נכון יותר "הולמת".

בית-המשפט, אינו קשור לרמה ה"מצויה", ואין היא מהווה אלא אחד הגורמים שהוא שוקל, בשעה שהוא קובע את הרמה ה"סבירה". הרמה ה"סבירה" הינה הרמה הדרושה לאוכלוסיה על-פי השקפתו של ביהמ"ש כאשר היכולת להשיגה - או עצם קיומה בפועל - מהווים אך שיקולים בדרך קביעתה.

(גג) לא אחת, רמה "ממוצעת" של זהירות במפעלים הינה נמוכה מהרמה ה"סבירה", ובעלי המפעלים לא ישמעו בטענה כי כך נוהגים בארץ הזאת. בעלי המפעלים בדוגמה זו, חייבים להתאים את עצמם לרמה ה"סבירה" שקובע ביהמ"ש; והוא הדין בכל תחום, לרבות תחום הרפואה. לא הרופא הממוצע, המצוי בפועל, הוא המודד לקביעת סטיה מרמת רפואה סבירה, אלא הרופא ה"רצוי" שביהמ"ש משרטט את דמותו.

(דד) איזהו "סביר" ואיזה "אינו סביר", אינו נקבע על פי מה שמכתיבה המציאות, אלא על פי מה שמכתיבים שיקולים של מדיניות משפטית, הרואה לנגד עיניה את טובת הציבור, על רקע יכולתו של הציבור להשיגה.

(ב) "השתלמות" רפואית ו"רשלנות"

(1) הכלל הוא: רופא - והוא הדין בכל בעל מקצוע - חייב לשמור על רמתו המקצועית ולקיים מעקב אחר התקדמותו של מדע הרפואה (שזוהי תמציתה של חובת המיומנות המוטלת עליו). מתן טיפול בלתי נאות, בשל העדר מעקב כאמור - עשוי לבסס קיומה של סטיה מרמת זהירות סבירה, ועל כן רשלנות מצידו של הרופא.

(2) ברם, במה דברים אמורים? בחידוש מדעי, שקנה לו שביתה במדע הרפואה, להבדיל מחידוש שזה עתה נולד והוא נמצא בתהליך של טיפוח והתבגרות עד שיתפוס את המקום הראוי בתחומו.

(3) אימתי ייראה חידוש כאמור כחידוש שהרופא הסביר נוהג על פיו ודוחה מפניו עמדות מדעיות קודמות? - מטבע הדברים שלא ניתן להשיב לשאלה זו תשובה חותכת וחד-משמעית. ראייתו של חידוש כ"מאומץ" ע"י הרופא הסביר, תיעשה על-פי שיקלול של שיקולים מגוונים: פרק הזמן שחלף מאז פרסומו, מקומו בספרי הלימוד של מדע הרפואה, אימוצו במחלקות המתאימות של ביה"ח ועוד כהנה וכהנה גורמים המצביעים על כך, כי אכן החידוש דחק את רגלי קודמו. ענין זה דורש הוכחה, ובכל מקרה תינתן תשובה לשאלה האמורה עפ"י הראיות שיבואו לענין זה בפני ביהמ"ש.

(4) בעיקרון, ביהמ"ש לא יראה "חידוש" בתחום דרכי הטיפול הרפואי כ"חידוש" שהרופא הסביר היה מאמצו ונוהג על-פיו, אלא אם כן בא לכלל מסקנה, שאין זה מתקבל על הדעת שרופא השוקד באורח סביר על לימוד ההתפתחויות המדעיות בתחומו, לא היה ער לכך שהנה נדחקה ההלכה הקודמת ואת מקומה תפסה חדשה.

 

רק אם השתכנע ביהמ"ש, כי ההלכה החדשה היא נחלתו של הרופא הסביר באותו תחום - תהיה דבקותו של רופא בהלכה הישנה, משום סטיה מרמת הזהירות הנדרשת ממנו.

(5) לעומת זאת, כל עוד חידוש כאמור מצוי בתהליך של תפיסת מקום בעולם הרפואה, ועדיין לא הפך להיות נכס מנכסיו של הרופא הסביר, אין לראות באי הליכה על-פיו משום סטיה מרמת זהירות סבירה.

והוא הדין, כאשר החידוש שנוי במחלוקת, ואסכולות שונות מגלות יחס שונה כלפיו. בהעדר הכרעה ברורה - ולפני חלוף פרק הזמן הדרוש כדי להביא את ההכרעה לידיעתו של ה"רופא הסביר" - קשה מאד לבוא בטרוניה אל רופא המבכר לשמור על גירסת לימודיו ולסמוך על נסיונו, מאשר להזדרז ולקבל עולה של גירסה חדשה.

(6) (אא) ומן הכלל אל הפרט: במהלך הדיון בפנינו התברר כי בשני תחומים שבהם עוסק כתב האישום, התרחשה בתקופה שקדמה לארועים נשוא האישומים השונים, התפתחות מרחיקת לכת בעולם הרפואה: (11) בסוגית "הניתוח הקיסרי" כנגד "לידה ואגינאלית" - מגמת ההתפתחות היתה שלא לראות בלידה "ואגינאלית" את ההישג האופטימלי של המיילד והיולדת, אלא להקדים ולפנות לניתוח קיסרי מבלי ליטול סיכונים שבתקופות קודמות נהגו ליטול אותם (וזאת, הן בשל הקידמה שביטלה חלק נכבד מהסיכונים הכרוכים בניתוח קיסרי, והן בשל ההבנה המעמיקה יותר של מנגנון הלידה הטבעי, והיכולת המשופרת לצפות מראש אסונות).

(22) בסוגיית הניתוח של גידול רחמי - נזנחה הגישה שגרסה בשעתו ניתוח "בשלבים" (בשלב ראשון כריתה "תת-שלמה" ורק בשלב שני, אם יש צורך, כריתה "שלמה"); ואת מקומה תפסה גישה הגורסת ניתוח בשלב אחד, אגב ביצוע בדיקות יסודיות לקביעת אופיו של הגידול לקראת הניתוח, וביקורת אגב ביצועו של הניתוח.

(בב) כפי שהתברר לנו במהלך הדיון, השינויים שחלו בעולם הרפואה בשתי סוגיות אלו, טרם הגיעו אל המחלקה, בתקופה שבה התרחשו הארועים נושא כתב האישום: (11) מנהל המחלקה, הד"ר מלץ, נמנה על האסכולה שסירבה להשתכנע, שיש "למהר" ולפנות לניתוח קיסרי, וראתה - למרות הפירסומים הרבים, ועל אף שביחידות רפואיות אחרות בארץ הלכו באותה דרך חדשנית - ב"לידה הואגינאלית" תכלית, שיש לעשות הכל על-מנת להשיגה (היתה זו הגישה שגרסה, שאין להתערב בתהליך הטבעי של הלידה, אלא כאשר ברור וגלוי שהטבע מיצה את יכולתו וללא התערבות המנתח יקרה אסון).

(22) והוא הדין באשר לסוגיית הניתוח של גידול רחמי: גם לענין זה, החזיק הד"ר מלץ בשיטת השלבים, ולא מצא להמירה בשיטה המתקדמת יותר, שהלכה וקנתה לה שביתה ביחידות רפואיות אחרות.

 

(גג) גישתו ועמדתו של מנהל המחלקה - ואפילו המדובר במנהל שמיקד את פעילותו במישור המנהלי, בעוד שבמישור הרפואי אצל מסמכויותיו לסגנו, הוא הנאשם - הן שהכתיבו בסופו של דבר את ה"מדיניות הרפואית" של המחלקה בשתי הסוגיות האמורות; ואסור לנו להתעלם מכוחה של מדיניות זו לגבי "החלטותיהם" של כל רופאי המחלקה, לרבות הנאשם.

עקרונית, נראה לנו, כי לא יהא זה הוגן וצודק לפקוד עוון חסימת הדרך בפני הקידמה - בשתי הסוגיות האמורות - על הנאשם; וכל עוד אין המדובר בנסיבות שבהן יש, באורח ברור, בדבקות בגישות הקודמות משום העמדת חולה בסיכונים, ששום רופא סביר בישראל לא היה נוטלם - ונבחן את התנהגותו של הנאשם, לאור "התפישה הרפואית" הנוהגת במוסד הרפואי שבו הוא פועל.

 

.4מכאן לסוגיה שניה והיא:

מאימתי נחשב ולד ל"אדם" לענין הפגיעה בגופו או בחייו? א. (1) בהתאם להוראות סעיף 308לחוק העונשין

[1], ולד נחשב ל"אדם" - לענין העבירות שבסימן א' (גרימת מוות) של פרק י' (פגיעות בגוף) של חוק העונשין - "משעה שיצא הוולד כולו חי מבטן אימו... בין שנשם ובין שלא נשם, בין שיש לו מחזור דם ובין שאין לו, בין שנכרת חבל טבורו ובין שלא נכרת".

(2) עיקרה של ההגדרה במילים "שיצא הוולד כולו חי", כאשר התוספת אינה באה לומר אלא - כי משיצא הוולד כולו חי מבטן אימו, יראו ותו כ"אדם" גם אם לא נשם, גם אם אין לו "מחזור דם" משלו ואפילו טרם נכרת חבל טבורו.

אשר על כן, מן הראוי לקבוע תחילה עמדה באשר למשמעות הדרישה הכפולה של: ראשית - יצא "כולו" מבטן אימו; ושנית, כי יצא כך "חי".

ב. "יצא כולו מבטן אימו" - מה משמעותו? (1) הפסיקה העניפה והמגוונת, שהוצגה בפנינו בהרחבה ע"י ב"כ הצדדים - ומן הראוי לשבחם על העבודה שעשו לאורך הדרך כולה ולא רק בהקשר זה - מלמדת, כי יש ליתן לדרישה האמורה את המשמעות המילולית הפשוטה והמדוייקת של המילים המבטאות אותה לאמור: על הוולד לצאת "כולו" אל מחוץ לגופה של אימו; "כולו" משמע - כל אבריו, פשוטו כמשמעו. כל עוד לא יצא הוולד "כולו", במשמעות האמורה, אל מחוץ לגופה של אימו, אין רואים אותו "אדם" לצורך הסימן האמור בחוק העונשין.

(2) אכן, נכון הדבר, שיש טעם שבהגיון בעמדה הגורסת כי משיצא ראשו של הוולד ועימו מרבית גופו אל מחוץ לרחם אימו - מן הראוי לראותו לצרכי הסימן א' האמור כאילו "יצא כולו"; שהרי השלמת יציאתו הינה ענין טכני בלבד, ולא יהא זה מן הדין להותיר אותו במצב כזה מחוץ להגנת סעיפי החוק הפלילי המקובצים בסימן א'

האמור. ברם, אף שמילות הדרישה הותירו לבתיהמ"ש אפשרות לילך בדרך פרשנות כזו - בחרו בתיהמ"ש באנגליה ובארה"ב ליתן למילות הדרישה את משמעותן המדוייקת, ולא להרחיב את משמעות המושג כולו ע"י פרשנות הכוללת בו את ראשו וחלק גופו העליון של הוולד בלבד.

(3) סיכומו של דבר: נראה לנו כי התנאי הראשון להיות הוולד

"אדם", כמשמעותו בסעיף 308לחוק העונשין

[1], הוא: שכל גופו, בשלמותו, יצא אל מחוץ לגופה של אימו. כל עוד נותר איבר, או חלק של איבר, של הוולד בתוך גופה של האדם - אין לראותו כמי שיצא "כולו" מבטן אימו, לצרכי הסעיף האמור.

ג. (1) יצא כולו "חי" מבטן אימו - מה משמעותו? לאחר שעיינו בחומר המשפטי והרפואי המגוון שב"כ הצדדים טרחו להציג בפנינו, נראה לנו כי יש ליתן למונח "חי" את משמעותו הרפואית, לאמור: שאינו "מת". משמעות זו מתיישבת עם "ההסתייגויות" הקבועות בסיפא שבסעיף 308

[1] הנ"ל, המדגישות כי ניתן לקבוע שוולד יצא כולו "חי" מבטן אימו, גם אם לא נתמלאו לגביו סימני חיים חיצוניים מובהקים כגון: נשימה, קיום "מחזור דם" עצמאי, וניתוק חבל הטבור. (הגורם של "מחזור דם עצמאי" הינו חסר משמעות כיום, באשר עם התפתחות הרפואה התברר כי לעובר מחזור דם עצמאי משלו כבר למן השלבים המוקדמים של התפתחותו ואין לראות בכך משום סימן "חיצוני" לחיים נפרדים). ולד ייחשב כוולד שנולד "חי" על אף ששלושת אלה לא נתקיימו לגביו.

(2) השאלה אם הוולד "חי" או לא, הינה כאמור שאלה שבמדע הרפואה, וככל שיכולנו ללמוד מן החומר הרפואי שאליו הופנינו, סימן החיים המובהק המוכר כיום הוא - פעימות לב העובר: כל עוד פועם ליבו של העובר - ל"חי" ייחשב; והדעת נותנת, כי גם אם פסקו הפעימות לזמן קצר ביותר המותיר מקום לפעילות של החיאה אפשר והעובר ייחשב לחי. ברם. אנו לא צריכים לפסוק בשאלה גבולית זו, ולצורך הענין שבפנינו רשאים אנו להסתפק בפעימות לב העובר או בהעדרן, כסימן לחיים או למוות.

(וויליאמס, על החוק הפלילי (1979) 249, 250

[3]; וויליאמס, קדושת החיים והחוק הפלילי (1958)

[5]).

(3) לא נעלם מעימנו, כי בסופו של דבר מותנה קיומן של פעימות הלב בתיפקוד המוח וכי יתכן שהשאלה אם עובר, שפעימות ליבו נדמו, חי או לא תצטרך להיקבע עפ"י תיפקוד מוחו, שהוא המלמד על סיכויי ההחיאה, והוא הקובע את יכולת ההישרדות בחיים. במקרים שבפנינו, לא מתעורר הצורך להעמיק בסוגיה זו.

 

ד. סיכומו של דבר:

לצורך הדיון שבפנינו, די לנו בכך שאנו קובעים, כי אין ולד הופך ל"אדם" - כמשמעותו בסימן א' שבפרק י' שבחוק העונשין - אלא אם כן, יצא כל גופו, בשלמותו,

אל מחוץ לבטן אימו כאשר ליבו פועם. זו היא המשמעות שאנו נותנים למילים: "משעה שיצא הוולד כולו חי מבטן אימו" שבהן נקט המחוקק בסעיף 308הנ"ל. (וויליאמס, על החוק הפלילי

[3] 249, 250; סמית והוגן (הוצאה 4, 1978), 268).

 

חלק שני: האישומים המתייחסים לרשלנות במיילדות

 

.7אישום ראשון: פרשת "שמט חבל הטבור"

(א) להלן בתמצית עיקרי העובדות להן טוענת התביעה, עפ"י התיק הרפואי ת/ 7ועדויותיהם של: ד"ר זמיר (עמ' 811- 802ו-862-833), ד"ר יערי (עמ' 78-74), ד"ר מרקוב (עמ' 368ואילך) וד"ר יוניאן (עמ' 1110ואילך): (1) היולדת הגיעה למחלקה ללידה ביום 22.1.77, והתקבלה לחדר הצירים שבמחלקה בשעה .13.40

(2) (אא) היתה זו הלידה השלישית של היולדת, כאשר הלידה הראשונה הסתיימה בניתוח קיסרי, ואילו השניה בלידה טבעית. מי השפיר של היולדת ירדו עוד בביתה, והיא הגיעה למחלקה עם צירי לידה קלים ופתיחת רחם של "אצבע אחת". במצב זה, נשלחה היולדת לחדר הצירים להמתנה ולמעקב אחר התפתחות תהליך הלידה.

(בב) למחרת היום, 23.1.77בשעת ביקור הבוקר במחלקה, הוצע לנאשם להורות על ניתוח קיסרי - אך הנאשם החליט שהיולדת תלד בלידה טבעית, והורה על מתן תרופה בשם פיטוצין, לזירוז תהליך הלידה. (הפיטוצין מזרז את התכווצויות הרחם).

(גג) בהתאם להחלטת הנאשם כאמור, ניתנה ליולדת התרופה המזרזת (פיטוצין), וסמוך לשעה 11.00אכן התפתחו אצלה צירים. והנה, סמוך לשעה 12.00, צנח במפתיע חבל הטבור של העובר אל מחוץ לגופה של היולדת, וד"ר זמיר פנה אל מנהל המחלקה - הד"ר מלץ המנוח - וביקש "הוראה" לביצוע ניתוח קיסרי מיידי; וההוראה ניתנה. (לידה טבעית במצב זה פירושה מות הוולד, באשר חבל הטבור ימחץ אל גוף האם, בעת יציאת גופו).

(דד) בעקבות הוראתו של מנהל המחלקה כאמור, נעשו כל ההכנות הדרושות לניתוח קיסרי, והוזעק רופא מרדים מביה"ח "מאיר", המצוי במרחק של מספר דקות נסיעה מבנין המחלקה.

(הה) לאחר שהרופא המרדים הגיע, הופיע הנאשם בחדר הלידה ומשהוסבר לו מה המצב, החליט לבצע בו במקום "רפוזיציה" לאמור: "החזרת חבל הטבור אל מעבר לראשו של הוולד, שנמצא עדין בתוך הרחם, וזאת במגמה לאפשר קיומה של לידה טבעית על אף הכל.


 

(וו) בעוד הנאשם נוקט בנסיונות לביצוע "הרפוזיציה", הבחינו כל הנוכחים במקום - שעקבו אחר פעימות ליבו של העובר - כי חלים שינויים שלילים חמורים בפעימות הלב של העובר, שינויים אשר הלכו והחמירו עד להצגת תמונה של גסיסה. במשך כל הזמן הזה, המשיך הנאשם בנסיונות הרפוזיציה, ולא הניח לבצע ניתוח קיסרי, על אף שנכחה במקום הרופאה המרדימה. בסופו של דבר, העובר מת ברחם אימו.

(זז) הוולד הוצא מרחם אימו מת, סמוך לשעה 20.20, ע"י הנאשם עצמו, בעזרת שולפן ריק (וואקום).

(ה) ההכרעה:

(11) לאור עמדתנו העקרונית באשר לפירושו של סעיף 308לחוק העונשין

[1] - אין טעם לדון בשאלת אחריותו של הנאשם לגרם מותו של הוולד, באשר אין מחלוקת על כך שהוולד מת ברחם אימו.

(22) השאלה היחידה הטעונה הכרעה היא: אם היה במתן הפיטוצין ובנסיונות הרפוזיציה לאחר שמט הטבור, משום חשיפת היולדת לסיכון של פגיע בחייה, או משום גרימת חבלה חמורה לגופה.

(33) על-מנת להשיב על השאלה האמורה, עלינו לקבוע תחילה עמדה במחלוקת העובדתית שבין התביעה להגנה כמפורט לעיל. לאחר שבחנו את חומר הראיות שבא בפנינו בהקשר זה, הגענו - בעיקר עפ"י התרשמותנו מצורת הצגת הדברים ע"י הרופאים שהעידו מטעם התביעה: ד"ר יערי, ד"ר זמיר, ד"ר יוניאן וד"ר מרקוב, ולאור השוואת דבריהם אלה לאלה ובינם לבין עצמם (וכשאנו זוכרים שעדת מפתח, הלא היא הרופאה המרדימה, כלל לא נחקרה במשטרה ולא העידה בפנינו) - לכלל המסקנה הבאה: מן הראוי להנות את הנאשם מן הספק, שמא אכן היה המגע הראשון שלו עם היולדת הזו רק בשלב שלאחר שנשמט חבל הטבור, ושמא אכן הגיעה הרופאה המרדימה רק לאחר מות העובר, כפי שהוא טוען בעדותו. ולא למיותר יהיה להדגיש: העדות הממשית היחידה, שעל-פיה ניתן "לקשר" את הנאשם לפרשה הנדונה היא עדותו של ד"ר זמיר; ולאור הערות הרקע שהערנו לא נוכל לראות בה בסיס מספיק לדחית גירסת הנאשם לחלוטין.

(44) לאור קביעה עובדתית זו, אין כמובן מקום לראות את הנאשם כנושא באחריות לחשיפת היולדת לסיכון של קרע הרחם בשל מתן הפיטוצין בשלב הראשון של הלידה; ואילו לענין מאמצי הרפוזיציה, לא באה בפנינו ראיה מספקת לכך שהיה בהם - כשלעצמם - כדי לסכן את היולדת או לגרום לה חבלה גופנית. (ואנו החלטנו להנות את הנאשם מן הספק, שמא אכן נקט ברפוזיציה כ"אמצעי חירום" עד לבוא המרדימה).

(55) לאור כל האמור לעיל, אנו מחליטים לזכות את הנאשם מהאישום הראשון.

 

 .8אישום שני: פרשת מצג הרגליים וה"משיכה" (א) להלן בתמצית עיקרי העובדות להן טוענת התביעה, על-פי עדויותיהם של ד"ר זמיר (עמ' 856ואילך), ד"ר ד. ליפשיץ (עמ' 1206

ואילך), ד"ר יערי (עמ' 65ואילך) וגב' זבריסקי (עמ' 2472): (1) היולדת הגיעה למחלקה ונבדקה על-ידי הנאשם ביום 18.1.76בשעה .08.00בבדיקה נמצאו "צירי לידה טובים וחזקים, פתיחה של 4אצבעות, ירידת מים היתה כבר קודם והמצג של הילד היה מצג רגליים" (עמ' 855ד"ר זמיר).

(2) ליולדת היה סיפור מיילדות עגום: בלידה הראשונה, הקודמת לזו נושא האישום, נפטר הוולד לאחר הלידה.

(3) ד"ר זמיר הציע לנאשם "אולי נסיים הלידה הזאת בניתוח קיסרי, הלא יש פה מצג רגליים והאישה איבדה את ילדה בלידה הקודמת" (856); ברם, הנאשם סירב והורה להמשיך בלידה ואגינאלית בדרך שמרנית.

(4) ד"ר זמיר קיים מעקב אחר התפתחות הלידה, ומשהבחין - לאחר השעה 08.00- כי "בעצם לא זז אצלה שום דבר", הוא פנה שוב לנאשם והציע ניתוח קיסרי; ברם, הנאשם דחה את ההצעה והחליט על לידה שמרנית.

(5) בחדר הלידה היו ליד היולדת שני רופאים: ד"ר ליפשיץ (הרופא הבכיר) וד"ר יערי (אז, רופא מתמחה). כאמור, המדובר היה ב"מצג רגליים", ואכן במהלך הלידה - כששני הרופאים במקום - יצאו רגלי העובר ראשונים ואחריהם הגוף כולו פרט לראש, שנשאר "תקוע" ולא נחלץ מן הרחם.

(ה) ההכרעה

(1) לאחר שבחנו בחון היטב את עדויותיהם של הרופאים ד"ר ליפשיץ וד"ר יערי בנושא זה, ועמתנו כנגדם את עדותו של הנאשם, הגענו לכלל המסקנה הבאה: אנו מתקשים לסמוך על התאור שמסר הד"ר יערי בדבר טיבה ואופיה של ה"משיכה" מצידו של הנאשם, וכאמור לא מצאנו בסיס נאות לקביעה מי מהרופאים משך את הוולד ובאיזו עוצמה. לא מן הנמנע, שגם ד"ר יערי וד"ר ליפשיץ עשו מאמצים רבים לחילוצו של הוולד, לרבות ב"משיכה", לפני שהנאשם הוזעק למקום; ואפילו גם הנאשם ניסה לחלץ את הוולד "במשיכה", לא נוכל לקבוע במידת הוודאות הדרושה, שמשיכה זו היתה בעלת אופי "קטלני", כפי שמתאר ד"ר יערי.

אשר על כן, יהנה הנאשם בהקשר זה מחוסר ראיה מתאימה, ואנו נצמצם את הרשלנות המיוחסת לו בפרשה זו, להחלטה הראשונית שלא לנתח את היולדת ניתוח קיסרי, ולנסות לילדה לידה טבעית דרך הלידן.


 

(2) לאחר שבחנו את עמדתם של שני מומחי התביעה, פרופ' כספי ופרופ' טואף, הגענו לכלל מסקנה, כי יש להעדיפה על פני הסתייגויותיהם של מומחי ההגנה - הפרופ' שר והפרופ' אינסלר - וכי מכוחה יש לקבוע, שהנאשם אכן התרשל בכך שלא הורה על ניתוח קיסרי מלכתחילה. אנו מאמצים, איפוא, את הדעה האומרת כי בנסיבות הענין - כלומר, בהתחשב: (א) בעברה המיילדותי של היולדת; (ב) בעובדה כי איבדה ולד בלידה קודמת; (ג) ובכך כי המדובר במצג עכוז (רגליים) לאחר ירידת מי השפיר, על רקע של אובדן ולד בעבר, בנסיבות המקימות חשש ממשי ומוחלט של אי התאמת ראש/אגן ­הרופא הסביר היה מחליט על ניתוח קיסרי מיד, ולא היה נוטל את הסיכון המיותר, הבלתי נחוץ והבלתי סביר של לידה רגילה דרך הלידן. טיבו ואופיו של הסיכון האמור, לא הותירו מקום לשיקול דעת, ואין על כן לדבר על טעות סבירה בשיקול, המוציאה את המעשה מכלל רשלנות.

(3) ויודגש שוב: בעקרון, מסכימים גם מומחי ההגנה - הפרופסורים שר ואינסלר, כי בנסיבות הענין נכון וראוי היה לבצע ניתוח קיסרי. (ומדבריהם ברור כי כך היו נוהגים שניהם וכך היו מצפים מאחרים, הקשורים עמם, כי ינהגו). ברם, שניהם מציגים "הסתייגויות" המותירו פתח, צר ביותר, לשיקול דעת ולהחלטה, מוטעית אמנם, אך עדיין החלטה שאינה מבטאת רשלנות. המחלוקת שבין שתי כתות המומחים בפרשה זו מצטמצמת לשאלה: האם טעותו של הנאשם היתה "טעות סבירה בשיקול" (לאמור: טעות, שגם רופא סביר יכול היה להיכשל בה); או שמא, מבטאת הטעות התרשלות בטיפול (לאמור: טעות שרופא סביר לא היה נכשל בה).

 

אין מחלוקת, כי ההחלטה היתה החלטה מוטעית.

אנו החלטנו להעדיף את עמדתם של מומחי התביעה, ולראות בהחלטה האמורה של ד"ר דולברג, משום סטיה מרמת ההתנהגות המצופה מרופא סביר באותן נסיבות.

(4) שקלנו, אם ניתן לבסס על דבריהם של מומחי התביעה את הקביעה, כי הנאשם לא רק "התרשל" (כלומר: נטל, שלא במודע, סיכון שרופא סביר לא היה נוטלו), אלא גם היה "פזיז" (כלומר: נטל במודע סיכון שרופא סביר לא היה נוטלו); אך הגענו לכלל מסקנה שאין לעשות כן. לנו ברור, שהנאשם לא היה ער לכך שהוא נוטל סיכון "בלתי סביר", ומה שהיה בעוכריו בענין זה נעוץ לא בקלות דעתו, אלא בקפיאה-על-השמרים ובאי קיום מעקב אחר התמורות שהתרחשו במשך השנים, בכל הקשור לשיקולי הפניה לקיום ניתוח קיסרי.

מבחינה משפטית, די בקביעה זו - לאמור: כי בהחלטתו של הנאשם שלא לקיים ניתוח קיסרי מיד, יש רק "רשלנות" ואין לדבר על "פזיזות" בקשר אליה - כדי להביא לזיכויו של הנאשם מעבירת הריגה, באשר זו מחייבת קיומה של "פזיזות".

 

 התביעה מיקדה את הדיון במעשה "המשיכה" שייחסה כאן לנאשם, בהנחה שאם המעשה הזה יוכח - יורשע הנאשם בעבירה של "הריגה", לכן, לא נתקיים בפנינו דיון ממשי באפשרות של הרשעת הנאשם בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, שבאה לכלל ביטוי באי מתן הוראה לניתוח קיסרי מיידי. במצב דברים זה, לא יהיה זה נכון וצודק מצידנו לבחון אפשרות זו.

שאלה נוספת המצריכה הכרעה היא: האם היה בהחלטתו הראשונית של הנאשם שלא לבצע ניתוח קיסרי, כדי להעמיד את היולדת בסיכון של פגיעה בחייה או בשלמות גופה.

לעניות דעתנו יש להשיב על שאלה זו בחיוב: הסיכון אותו היה על הנאשם לקדם בביצוע ניתוח קיסרי מלכתחילה היה לא רק סיכון של אובדן חיי הוולד, אלא גם - ובמידה לא פחותה - סיכון ממשי לחיי היולדת ולשלמות גופה; שהרי הכל מסכימים, שאם מתממש סיכון של "היתקעות" ראשו של הוולד באגן, לאחר שכל חלקי גופו כבר מחוץ לגופה של אימו, כרוך חילוצו של הוולד ממצב ביש כזה, בסיכון ממשי של פגיעה בגופה של האם.

(6) לאור כל האמור לעיל אנו מחליטים:

(א) לזכות את הנאשם מאחריות למותו של התינוק נושא האישום השני.

(ב) להרשיע את הנאשם באחריות להעמדת היולדת בסיכון של גרימת חבלה, בשל ההחלטה הרשלנית שלא לקיים את הלידה בניתוח קיסרי, אלא לנסות ולקדמה בדרך של לידה טבעית.

.9אישום שלישי: פרשת מצג הפנים בלידה ה-15

(א) להלן תמצית עיקרי העובדות להן טוענת התביעה, עפ"י הרישום בתיק הרפואי ת/28, עדויותיהם של הרופאים ד"ר יוניאן (עמ' 1111-1196; 1340-1324), וד"ר שינקלבך (551-496), ועדות המזכירה אורית הררי (1423): (1) היולדת, אישה כבת ארבעים, הגיעה למחלקה בשעות אחה"צ - לאחר ירידת מים, עם כאבים קלים ופתיחה של שתי אצבעות ללידתה ה-.15

(2) סמוך לשעה 20.00נבדקה היולדת ע"י הרופאים ד"ר יוניאן (הזוטר) וד"ר שינקלבך (551-496), ועדות המזכירה אורית הררי (1423): (3) בשעה 20.45, הגיעה הלידה לשלב של פתיחה גמורה, ולשני הרופאים היה ברור כי אכן בפניהם "מצג פנים". מצבה של היולדת הובא, טלפונית, לידיעתו של הנאשם - ע"י ד"ר שינקלבך - ובהתאם להוראתו צריך היה לתת לה פיטוצין.

(4) בשעה 21.30, ניתן ליולדת תזליף פיטוצין ("אוקסיטוצין דריפ"), לזירוז הלידה ע"י מתן דחף להתכווצויות הרחם (עמ' 561, 560). כאמור, הפיטוצין ניתן עפ"י הוראת הנאשם בשיחה הטלפונית, שבה דיווח לו ד"ר שינקלבך על מצב היולדת.

 

(5) הלידה התקדמה, ולפי הרישום היו ליולדת "צירים טובים", ומצב העובר היה טוב (דופק 149עמ' 530). והנה, במפתיע, הופיע שתן דמי ולאחר מכן הופסקו הצירים וראש העובר "עלה" כלפי מעלה - סימנים המעידים על קרע ברחם.

(6) בשלב זה, הוזעק למקום ד"ר דולברג, אשר ניסה להוציא את הוולד בעזרת שולפן ריק - על אף הדימום דרך הנרתיק - ומשלא הצליח, ניסה באמצעות פעולה המכונה "ורסיה" להפסיק את הדימום מהנרתיק, ע"י לחיצת גוף העובר על השיליה אל דופן הרחם. (וזאת, לאחר שהיה ברור שהוולד כבר מת). מיד לאחר מכן, הועברה היולדת לניתוח והתברר כי הרחם נקרע קרע קשה ביותר.

(7) (אא) שתי טרוניות מרכזיות לתביעה כלפי הנאשם: ראשית - על שהורה ליתן תזליף פטוצין; שנית - על שלא הורה מיד עם האבחנה של "מצג פנים" על ניתוח קיסרי.

(בב) במצב דברים זה שאלה מרכזית היא: באיזה שלב דווח לנאשם על מצב היולדת. התביעה סומכת בענין זה: ראשית - על ד"ר יוניאן שמסר (1106), כי ד"ר שינקלבך התקשר טלפונית עם הנאשם סמוך לשעה 20.45וקיבל ממנו הוראה ליתן תזליף פיטוצין; ושנית - על ד"ר שינקלבך, אשר על אף שהתחמק מליתן תשובה ברורה בענין גורלי זה (501), הנה "מתבקשת" מעדותו המסקנה כי אכן הנאשם הוא שהורה על מתן תזליף הפיטוצין: לא רק משום שכך ניתן לקרוא מבין השיטין של עדותו; אלא גם משום שד"ר שינקלבך מבהיר שמצבה של היולדת חייב, למיטב ידיעותיו שלו, ניתוח קיסרי מיד עם האבחנה של מצג פנים, וכי - ושוב למיטב ידיעותיו שלו - אסור היה ליתן לה תזליף פיטוצין בהתחשב בכך שמדובר בלידתה ה- 15(448, ו­502).

(ד) ההכרעה

(1) השאלה העובדתית המרכזית הדורשת הכרעה היא: באיזה שלב הוכנס הנאשם בסוד הטיפול ביולדת? לאחר בחינת הראיות שבאו בפנינו (התיק ת/ 28ועדויותיהם של ד"ר שינקלבך, ד"ר יוניאן, המזכירה אורית והנאשם עצמו) הגענו לכלל המסקנה הבאה: אין אנו יכולים לקבוע בוודאות, כי ד"ר שינקלבך אכן פנה אל הנאשם סמוך לשעה 20.45ודיווח לו על מצב היולדת (ולדנית, לידה 15, מצג פנים, פתיחה מלאה, צירים טובים), וכי הונחה על ידו ליתן לה תזליף פיטוצין; לנו נראה, כי בנסיבו הענין מן הראוי להנות את הנאשם מן הספק, שמא גירסתו שלו היא הנכונה והמגע הראשון שלו עם היולדת היה בעת שהוזעק אל מיטתה, סמוך לשעה 22.30, עובר להיווצרות הקרע ברחם.

 

בהקשר זה ראוי שנדגיש:

(אא) קשה לקבוע על-פי עדויותיהם של הרופאים המטפלים - ד"ר שינקלבך וד"ר יוניאן - מימצא בטוח, לפיו היה הנאשם "מעורב" בטיפול ביולדת לפני השעה .22.45

 

(בב) אין ללמוד מן הרישום שבתיק הרפואי ת/28, שהנאשם היה שותף בדרך כלשהי לטיפול שניתן ליולדת עד לשעה 22.45; וכי אין לראות את רישום האבחנות שבגליון הניתוח כמבטא ומשקף את סדר הפעולות שננקטו; "סדר" זה מן הנכון ללמוד מהרישום שבגליון הלידה.

(2) לנוכח האמור לעיל, לא נותר לנו אלא להוסיף ולקבוע כי לא הוכח במידה הדרושה בפלילים, שהנאשם הוא האחראי למתן הפיטוצין ולאי מתן הוראה לניתוח קיסרי; ועל כן - אין לראותו כנושא באחריות להשתלשלות הדברים שהביאה לקרע ברחם, למות העובר במעי אימו ולכריתת הרחם בסופו של דבר.

(3) היולדת סבלה חבלות גופניות חמורות - קרע חמור ברחם, אשר בגלל הדימום הקשה הכרוך בו סיכן את חייה, וכריתת הרחם כולו בעקבותיו. ברם, חבלות אלו לא נגרמו בשל הנסיון להוציא את העובר בשולפן ריק ואף לא בשל נסיון הורסיה, אלא - בשל כך שבמקום להורות על ניתוח קיסרי בעוד מועד, ניתן ליולדת תזליף פיטוצין, ונעשה נסיון מסוכן לאפשר לה ללדת בלידה טבעית.

 

בהקשר זה מן הראוי להדגיש:

(אא) יש לבכר את הרישום ב"גליון הלידה" (עמ' 8) ובסיכום המחלה (עמ' 1) על פני העדויות בעל פה ששמענו; ולקבוע עפ"י רישום זה, כי נסיון החילוץ בעזרת שולפן ריק נעשה ע"י הנאשם לאחר שאובחן "קרע הרחם" בעקבות "הדימום", ולאחר שהצירים פסקו והופיעו שינויים קלים בפעימות הלב.

(בב) קשה לנו לקבל את הגירסה, כאילו נסיון החילוץ בשולפן ריק נעשה תוך הצמדת גביע השולפן אל פני הוולד, וכאילו נסיון חילוץ זה הוא שגרם לדימום ולקרע ברחם שחייב את כריתתו.

(גג) מוכנים אנו לקבל את המסקנה המתבקשת מעדותם של הפרופ' כספי, שר ואינסלר, לפיה: אין לשלול את נסיון החילוץ בואקום בשעת מצוקה כ"אמצעי בלתי סביר"; והנסיבות שבהן נעשה נסיון החילוץ - היו אכן נסיבות של "מצוקה".

(דד) מעדותם של הפרופ' כספי, שר ואינסלר נראה כי לא ניתן לקבוע שפעולת הורסיה שעשה הנאשם גרמה נזק, בנסיבות הענין.

(4) סיכומו של דבר, לנו נראה כי לא הוכח במידה מספקת שהנאשם הוכנס לתמונת הארוע לפני ההחלטה לקיים לידה טבעית ע"י מתן פיטוצין, בשלב סמוך ביותר לקרע הרחם, וכי הוא נושא באחריות למות העובר ולנזק הגופני שניזוקה היולדת.

(5) אשר על כן - אנו מחליטים לזכות את הנאשם מן האשמות המיוחסות לו באישום השלישי.

 

.10אישום רביעי: פרשת קרע הרחם

(א) להלן בתמצית עיקרי העובדות להן טוענת התביעה, עפ"י הראיות הבאות:

הרישום בתיק הרפואי ת/ 37ועדויות הרופאים - ד"ר זמיר (878, 1343), ד"ר שינקלבך (578), ד"ר בכר (1706-1071) וד"ר דוד ליפשץ (1214-

 

1211):

(1) יולדת בת 25באה ללידה שלישית, לאחר שהלידה הראשונה היתה לידה טבעית ואילו השניה - בניתוח קיסרי. לדעת ד"ר זמיר, התחייב ניתוח קיסרי בלידה הנוכחית בשל משקל הוולד בשתי הלידות הקודמות: בראשונה 800, 2גר'; בשניה 500, 3גר'. היולדת נשלחה לביתה כמה פעמים, ולבסוף נתקבלה למחלקה ביום 21.10והושארה לאחר שנמצאה "פתיחה של אצבע אחת" (878).

(2) למחרת היום, 22.10בשעה 02.35, נבדקה היולדת ע"י ד"ר דוד ליפשיץ, אשר מצא "כאבים חזקים... צירים טובים... צואר עומד... הראש נשאר גבוה" וניתנה לה זריקה חזקה נגד כאבים.

(3) מצב זה של "צואר רחם סגור וגם החלק המקדם לא יורד" משמעותו המעשית היא: "שהאשה הזו יכולה ברגע אחד לקרוע את הרחם שלה, כי אם יש צירים חזקים והאישה היא אחרי ניתוח קיסרי יש לה צלקת ברחם, מפתחת צירים חזקים, מפתח לידה אבל אין תגובה, הצואר לא נפתח והעובר לא יורד לתוך האגן..." (879).

(4) היולדת נבדקה בשעה 05.00ובשעה 06.30ע"י ד"ר דוד ליפשיץ, "שמצא כאבים חזקים... אבל אצבע אחת... כמו בבואה לבית החולים" (879).

(5) בשעת ביקור הבוקר במחלקה, נבדקה היולדת ע"י הנאשם ובעיקבות הוראותיו היא קיבלה סמוך לשעה 08.10זריקת ואליום להרגעה (ד"ר זמיר, ד"ר שינקלבך, ד"ר ליפשיץ).

(6) לאחר מכן הופיעו אצל היולדת "כאבים חזקים מאד והיא מילאה את חללו של ביה"ח בצרחות אימים. כל הזמן צעקה, תצילו אותי, תנתחו אותי, אני לא יכולה לסבול..." (880).

(7) בשעה 08.25נפסקו לפתע הכאבים (ראה רישומו של ד"ר שינקלבך בת/37) ולא נשמע דופק העובר, לאמור: הרחם נקרע והעובר מת (ד"ר שינקלבך - 579). מיד הוזעק הנאשם, אשר הוציא את העובר המת בעזרת שולפן ריק, ואח"כ הועברה היולדת לניתוח בעקבות הקרע ברחם.

(8) לאחר הניתוח הוברר שכיס השתן של היולדת - אשר נפגע בעת הלידה לא נתפר כהלכה, והיה צורך בניתוח נוסף על מנת לתקן את המעוות.

(9) הרופא שבהשגחתו נמצאה היולדת בשעות הלילה, עד 08.00ככל הנראה, היה ד"ר דוד ליפשיץ (1213). ד"ר שינקלבך, הוזעק אל מיטת היולדת לראשונה בשעה

09.25- לאמור: כאשר נפסקו הכאבים ולא נשמע דופק העובר - ובבדיקה שעשה, נתגלה שתן דמי (582). ד"ר זמיר, לא היה קשור ישירות לטיפול ביולדת זו והוא מוסר את הדברים מזכרונו (880).

(10) אין בתיק הרפואי (ת/37) רישום המצביע על קיום "קשר" בין הנאשם למקרה, לפני שהוזעק אל היולדת סמוך לאחר השעה .09.25התביעה טוענת, כי הנאשם ידע על "קיומה" של היולדת והיה שותף לטיפול שניתן לה - קרי: להחלטה לאפשר לה לידה טבעית - והיא מבססת זאת על הראיות הבאות: (אא) עדותו של ד"ר זמיר, המעיד מזכרונו על ביקור הבוקר שערך הנאשם ביום המקרה (880) כשעפ"י הנחיותיו ניתנה ליולדת בשעה 08.10(ת/ 37) זריקת הרגעה; (בב) הנוהל הקבוע המלמד על ביקור קבוע שקיים הנאשם מדי בוקר (ד"ר שינקלבך, עמ' 579); (גג) על כך, שהיולדת שהתה קודם לכן כשבוע בביה"ח (ד"ר זמיר, 878) ושולחה לבתה, ובלילה שלפני האסון הוכנסה במישרין לחדר הלידה (שהרי נבדקה כבר ביום 21.10בשעה 10.00; ד"ר זמיר, 878) - ואין זה מתקבל על הדעת, שהנאשם (הן עפ"י מעמדו, והן עפ"י התנהגותו המקובלת) לא ידע על "קיומה"; (דד) על העובדה, שהנאשם היה בליל המקרה "כונן" (ת/217; ת/218).

(ד) ההכרעה

(1) השאלה הראשונה המחייבת הכרעה היא: האם היה זה הנאשם שהחליט, בסופו של דבר, שלא לבצע ניתוח קיסרי; ואם הוא הנושא באחריות להנחיה לאפשר ליולדת לידה טבעית? התשובה לשאלה זו טמונה בהערכת עדויותיהם של ד"ר זמיר, ד"ר ליפשיץ וד"ר שינקלבך, ובמיוחד במשקל שינתן לנוהגי העבודה של הנאשם ולנוהלי הפעילות בביה"ח.

לאחר שבחנו את הדברים שמסרו בפנינו שלושת הרופאים הנ"ל, ולאחר ששיוינו לנגד עינינו את נוהגי העבודה של הנאשם ואת שיגרת הפעילות בביה"ח - וכל זאת לנוכח התרשמותנו השלילית מן הצורה שבה הנאשם "הרחיק" עצמו מפרשה זו בעדותו בפנינו - נראה לנו, כי המסקנה המתחייבת היא: כי הנאשם אכן "שותף" בתמונת הטיפול ביולדת הנדונה בשעות הלילה, כי היה ער למצבה בשעת ביקור הבוקר סמוך לשעה 08.00, וכי ההכרעה כיצד לנהוג בה, היתה בסופו של דבר הכרעתו שלו.

עפ"י חומר הראיות שבא בפנינו בכל הקשור בנוהלי עבודתו של הנאשם - לרבות בקשר ל"מעמדו" של הנאשם, למסירותו לתפקידו עד לקנאות ממש, ולפיקוח ההדוק שקיים על הפעילות הרפואית במחלקה - לא יתכן (ואין אנו שוכחים גם שהנאשם היה

"כונן" באותו לילה), ואין זה מתקבל על דעתנו שלא דווח לו על מצבה של היולדת סמוך לאחר קבלתה; והעיקר - שהיא "נעלמה" מעיניו בשעת "ביקור הבוקר". לא מצאנו שום טעם שיש בו כדי להסביר - ולו גם על דרך של הטלת ספק - על שום מה לא קיים הנאשם "ביקור בוקר" ליד מיטתה של יולדת זו (ואין טענה שבאותו יום לא קיים הנאשם כלל "ביקור בוקר").

סיכומו של דבר, אנו שוכנענו - במידה שלמעלה מספק סביר, כי הנאשם היה ער ומודע למצבה של היולדת סמוך לשעה 08.00לפחות (במסגרת ביקור הבוקר), וכי הוא זה שהינחה את הרופאים לקיים לידה ואגינלית "טבעית" וליתן את תרופת ההרגעה (שניתנה בשעה 08.10). אנו דוחים את הכחשת הנאשם בהקשר זה כבלתי אמינה, ומבכרים על פניה את דברי הרופאים האחרים.

אין אנו שוכחים את היחס המיוחד שבחרנו להתייחס בו למיהמנות ההאשמות שמטיח ד"ר זמיר בנאשם. ברם, במקרה דנן - נראית לנו גירסתו של ד"ר זמיר סבירה, משתלבת בעדויות האחרות ובנוהגי עבודתו של הנאשם והולמת את המציאות; וזאת, לאחר שמצאנו כי גרסתו של הנאשם הינה בלתי אמינה, תמוהה ובלתי מוסברת.

(2) לענין האחריות לגרם מותו של העובר: אין מחלוקת, כי העובר מת ברחם אימו, ובהתאם לגישתנו העקרונית נגרם המוות לפני שהיה ל"אדם"; אשר על כן יזוכה הנאשם מן האחריות לגרימת מות העובר.

(3) לענין האחריות לחבלות שסבלה היולדת:

(אא) אין מחלוקת בין המומחים כי הנאשם, כרופא סביר, חייב היה להורות על ניתוח קיסרי ולו גם "רק" בשעת ביקור הבוקר (סמוך לשעה 08.00); ואין ספק כי אילו בוצע ניתוח כזה, היו נמנעים קרע הרחם וקרע כיס השתן.

(בב) העבירה של גרם חבלה חמורה המיוחסת לנאשם בכתב האישום מחייבת הוכחת "פזיזות" מצדו, כלפי הסיכון הממשי של גרם חבלה חמורה. לעניות דעתנו, אין לומר כי באי מתן ההוראה בדבר ניתוח קיסרי - גילה הנאשם "פזיזות", וזאת, משום שלדעתנו הוא לא היה ער ומודע לכך, שרופא סביר בנעליו היה מורה על ניתוח כאמור, ואין לומר עליו שנטל ביודעין סיכון "בלתי סביר" (לאמור: סיכון שרופא סביר לא היה נוטל אותו).

(גג) ככל שהתרשמנו, שורש הרע בהתנהגותו של הנאשם במקרה זה, נעוץ בקפיאה על השמרים בכל הקשור להתפתחות המדעית בסוגיה זו; ורתיעתו מניתוח קיסרי - נבעה מגישה רפואית מיושנת שלא ידעה את הקידמה, אשר נטלה מן הניתוח הזה מידה נכבדה ביותר ממגרעותיו ומסיכוניו, ואשר הפכה אותו מ"אמצעי-אחרון-של-שעת-יאוש" לאמצעי זהירות לקידום סיכונים ממשיים.

 

 (דד) קפיאה על השמרים, דבקות בהשקפה מיושנת ודריכה במקום בתחום שבו מתרחשת התקדמות - עשויה לשמש בסיס לקביעת "רשלנות" מצידו של רופא הנותן טיפול רפואי; ויתירה מזאת: היה המדובר בהתפתחות, שדחקה לחלוטין את רגליו של "טיפול-מקובל-קודם" - אשר הפך ל"טיפול-שאבד-עליו-הכלח" ­יהיה ב"אי-אימוצו" של הטיפול החדש, משום סטיה בולטת מרמת התנהגות סבירה. ואיש המקצוע יתקשה להראות מדוע לא היה "ער" לה. ברם, כפי שהתרשמנו, בעת ארוע המקרה נשוא האישום - טרם הגיעה ההתפתחות המתקדמת בכל הקשור לקיום ניתוח קיסרי, כאמצעי לקידום סיכונים, לאותה דרגה של "עליונות", אשר העדר מודעות לה ואי הליכה על פיה מקימה הנחה של "התעלמות מכוונת" ממנה.

(הה) אשר על כן: "רשלנות" שמקורה בשמרנות עיקשת המביאה לסטיה מרמת התנהגות סבירה - היתה כאן; ברם, סטיה רבתי מרמת זהירות סבירה תוך לקיחת מודעת של הסיכון הכרוך בה (קרי: "פזיזות") - לא היתה כאן.

(וו) במצב הדברים - נראה לנו כי יש להרשיע את הנאשם בעבירה של העמדת היולדת בסיכון של פגיעה בגופה מחמת רשלנות בטיפול רפואי, לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין, בכל הקשור לחשיפת היולדת לסיכונים של קרע הרחם וקרע כיס השתן, כפי שהתרחש בפועל.

.11אישום שישי: פרשת "ההיפרדות המוקדמת של השיליה"

(א) להלן בתמצית עיקרי העובדות להן טוענת התביעה, עפ"י הרישום בתיק הרפואי ת/ 8ועפ"י עדויותיהם של ד"ר יערי (83-78), ד"ר שינקלבך (609-604) והיולדת עצמה (560): (1) בעת קבלת היולדת למחלקה היה ד"ר יערי תורן זוטר, ואילו ד"ר שינקלבך שימש כתורן בכיר.

(2) בעת קבלתה (סמוך לשעה 06.45) סיפרה היולדת, כי התעוררה כחצי שעה קודם לכן במיטתה בתוך שלולית דם גדולה. לנוכח סיפור זה - ולאחר שמצא דם קרוש לאורך רגליה וכן על גבה ועל ישבנה של היולדת - הזעיק ד"ר יערי את ד"ר שינקלבך, והשניים הגיעו לכלל מסקנה כי יש לבצע ניתוח קיסרי לאלתר, הואיל ולדעתם, בפניהם ממצא של "היפרדות מוקדמת של השיליה".

(3) מצג של "היפרדות השיליה", מחייב הוצאת הוולד מיד אל מחוץ לרחם. המשמעות של "היפרדות השיליה" הינה - הפסקת אספקת הדם לוולד, ודימום אל תוך חלל הרחם; והתוצאה היא - שגם האם וגם הוולד נמצאים במצב של סכנה לחייהם. היה המדובר בהיפרדות שלמה של השיליה, כי אז נפסקים חיי העובר מיד; היה מדובר

בהיפרדות חלקית בלבד, כי אז ניתן להציל את חיי העובר אם מיילדים אותו מיד (ד"ר יערי, עמ' 82).

(4) ד"ר שינקלבך ביקש - טלפונית - מהנאשם אישור לניתוח קיסרי, אך הלה הורה להעבירה לחדר הלידה ולהשגיח עליה עד שיבוא בשעה .08.00לנוכח הוראה זו, הוכנסה היולדת לחדר הלידה וחוברה למוניטור (חיבור סמוך לשעה 07.30).

(5) כאשר נבדקה היולדת ע"י הד"ר יערי והד"ר שינקלבך היה העובר חי, והדבר אושר ע"י המוניטור. המסקנה היא כי המדובר היה בהיפרדות חלקית של השיליה, וחיזוק לכך נמצא בדופק המוגבר שהיה אצל העובר ­סימן שהצביע בעליל על מצוקת העובר (עמ' 80- ד"ר יערי).

(6) בשעה 08.15בדק הנאשם את היולדת ו"החליט על לידה רגילה ולא ניתוח קיסרי, פקע את שלפוחית המים והלידה המשיכה להתנהל... ומלבד פקיעה המים גם התחילו בהזלפת פיטוצין לפי הוראה שלו..." (עמ' 80­ד"ר יערי; עמ' 1729- ד"ר ליפשיץ).

(7) סמוך לשעה 09.05נבדקה היולדת ע"י מיילדת. בבדיקה זו נמצא כי הצירים התחזקו, אך לא היתה "התקדמות משמעותית מבחינת הממצאים של 08.15(ד"ר יערי עמ' 81, וראה הרישום בת/8).

(8) סמוך לשעה 09.50היולדת נבדקה פעם נוספת ונמצאה "התקדמות מבחינה פתיחת הצוואר" ( 81- ד"ר יערי, הרישום בת/8).

(9) לקראת השעה 10.30אובחנו "שינויים קשים מאד בדופק העובר" ( 81- יערי) ונעשה נסיון (ואין יודעים ע"י מי) להוציא את הוולד בעזרת ואקום, אך נכשל. הוולד הוצא (ואין יודעים ע"י מי) לאחר מכן, בעזרת מלקחיים כשהוא במצב של "אספיקציה פלידה". היילוד - שנולד חי - הועבר לבית החולים מאיר, שם נקבע מותו כתוצאה מאובדן דם ( 81- ד"ר יערי; הרישומים בת/8).

(ד) ההכרעה:

(1) לאחר שבחנו את הראיות, הגענו לכלל מסקנה כי לא ניתן לקבוע על פיהן שהוולד נולד במקרה זה "חי". אכן, הרישומים ("אספקציה פלידה") והמסמכים שמולאו בעקבות הלידה, מצביעים לכאורה על כך שהוולד לא נולד "מת", לאמור: שהוולד נולד "חי". ברם, בהעדר עדות של מי שערך את הרישומים, ובהעדר עדות-של-ממש מפי הרופאים שהיו ליד היולדת בעת חילוצו של העובר מן הרחם באשר למצבו (אם "חי" אם לאו) מצד אחד, ובהתחשב בעדותו של הד"ר הורוביץ ובתוצאות הנתיחה שלאחר המוות, מצד שני - נותר בלבנו ספק סביר, שמא הוולד נולד "מת".

 

(2) במצב דברים זה, לא מצאנו מקום לבחון את אחריותו של הנאשם לגרם מותו של העובר בבטן אימו, באשר על פי שיטתנו, כמוסבר לעיל, עובר שמת ברחם אימו, אינו בא בגדר הגדרת "אדם" לענין גרם מותו.

(3) (אא) שונים פני הדברים, בקשר לאחריותו של הנאשם לסיכון שבו הועמדה היולדת, בשל אי מתן הוראה לניתוח קיסרי בעוד מועד. בהתחשב בחוות דעתם של הרופאים המומחים פרופ' כספי ופרופ' טואף, כמפורט לעיל, אנו סבורים, כי רופא סביר בנעליו של הנאשם חייב היה כבר בשעה 08.15לתת דעתו לאפשרות ממשית של אבחנה של "היפרדות מוקדמת של השיליה", ולא היה רשאי לזנוח אבחנה זו אלא לאחר בדיקה ובירור יסודיים. עדותם של שני הפרופסורים האמורים, אינה מותירה מקום לספק כי די היה בקיום מעקב לפרק זמן קצר, כדי לחייב כל רופא סביר להגיע לכלל קביעת אבחנה של "היפרדות מוקדמת של השיליה"; ואבחנה כזו - ולכך הכל מסכימים - מחייבת ניתוח קיסרי מיידי. בהתחשב במהותו של הסיכון הכרוך "בהפרדות מוקדמת", סבורים אנו כי אכן נכשל הנאשם ברשלנות בכך שלא קיים מעקב נוסף בעצמו; ומשבחר להניח את ההשגחה על היולדת לאחרים - חייב היה להעמיד את האחרים על טיב הסיכון, ולהבהיר להם מהות ההשגחה הדרושה בנסיבות (וכל עוד לא עשה כן, הוא נושא באחריות).

(בב) הסבל העוברי שאובחן בשעה 08.15חייב היה להדליק נורה אדומה אצל הנאשם, שהנה לפניו מקרה של "היפרדות מוקדמת של השיליה" ואל לו להפסיק את המעקב אחר התפתחות הלידה. הנאשם, כרופא בכיר האחראי למחלקה, לא יכול היה להסתפק ב"ערפל" של השעה 08.15, ולהעביר את האחריות לאבחנה אל שני הרופאים שנשארו ליד היולדת. חובתו היתה לפזר את הערפל: לקבוע מיד אם אבחנה של "שלית פתח" היא נכונה; ואם לאו ­לעקוב אחר ההתפתחות, על מנת לקבוע שמא האבחנה של "היפרדות מוקדמת" היא האבחנה הנכונה - ואם כך הם פני הדברים - להורות על ניתוח קיסרי מיידי. מצוקת העובר, שראשיתה היתה לנגד עיני הנאשם בשעה 08.15, לא הותירה שום מקום סביר לעזיבת היולדת עם החלטה ללידה רגילה.

(גג) סיכומו של דבר, אנו בדעה: כי הנאשם התרשל בכך שלא נתן דעתו לאבחנה של "היפרדות-מוקדמת-של-השיליה" אף שזו התחייבה באורח סביר מן הנסיבות, ולא קיים מעקב אישי נאות וביקורת הולמת (ואף לא נתן הוראות מתאימות לצוות המטפל) על מנת לאבחן אבחנה ברורה מוקדם ככל האפשר; וכי התרשלותו בהקשר זה העמידה את היולדת באותו סיכון, שהוראות הסעיף 338(7) לחוק העונשין

[1] באו לקדם.

 

(4) לאור כל האמור לעיל, אנו מחליטים להרשיע את הנאשם בעבירה של עשית מעשה שיש בו לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, לפי סעיף 338(7) לחוק העונשין.

 

 חלק רביעי: אישומים מס. 7ומס. 8

(ספרור הפסקאות בחלק זה - נפרד ועצמאי).

 

.1העובדות

להלן בתמצית עיקרי העובדות הדרושות לבירור האשמות המיוחסות לנאשם באישומים השביעי והשמיני.

(א) כאמור, במסגרת עבודתו במחלקה שימש הנאשם - בנוסף לתפקידו כסגן מנהל המחלקה - גם כאחראי לתחנה לליקוי בפוריות (התחנה) שפעלה במסגרת המחלקה. בין התביעה לבין ההגנה, ניטש ויכוח אם הנאשם היה "אחראי" לתחנה, כפי שטענה ההגנה, או שמא גם "ניהל" אותה כפי שטענה התביעה. ברם, לענין הנדון כאן, אין חשיבות להבחנה האמורה באשר הכל מסכימים, כי בפועל הנאשם הוא זה ש"ניהל" את התחנה והיה "אחראי" לפעילותה. (כאשר, מבחינה אירגונית, היה כפוף גם בהקשר זה למנהל המחלקה ד"ר מלץ).

(ב) בין היתר, עסקה התחנה האמורה בהפרייה מלאכותית אצל זוגות חשוכי-ילדים: אם בהפריית אשה מזרע בעלה (הומו-אינסימינשין, להלן: הפרייה "אישית"); ואם בהפריית אישה מזרעו של זר (הטרו-אינסימינלין, להלן הפריית "תורם").

(ג) אשר לאופן תפקודה של התחנה, אין למעשה מחלוקת על העובדות הבאות: (1) בעלים שהיה צורך לבדוק את "איכותו" של זרעם - על מנת לקבוע אם ניתן להשתמש בו בהפרייה אישית של נשותיהם אם לאו - נדרשו למסור זרע לבדיקה בימי ה' בשבוע בלבד.

(2) זרע שנמסר לבדיקה כאמור בפסקה (1), נבדק אך ורק בדיקה של

"כמות הזרעונים" ושל "תנועתיות הזרעונים". לא נערכו בדיקות של צמיגות הזרע ואף לא של מידת השימור על חיוניותו. כן לא נערכה בדיקה לבירור כמות הזרעונים הפתולוגיים שבזרע הנבדק.

(3) הנשים שהיו בטיפול של הפרייה מלאכותית, הוזמנו להתייצב בתחנה (קרי: במחלקה) בימים א', ג' ו-ה' בשבוע, הכל בהתאם למועדי הביוץ של האשה המסויימת.

(4) אישה שהתייצבה להפרייה אישית - היתה מביאה עמה בקופסית זרע מבעלה.

(5) פרט לשני מקורות הזרע האמורים - דהיינו: הזרע שנמסר לבדיקה בימי ה' בשבוע, והזרע שהובא להפרייה אישית על-ידי כל אישה שבאה לטיפול בימים א', ג' ו-ה' בשבוע - לא היו מקורות זרע נוספים לשימוש בתחנה. לשון אחר: התחנה לא קיימה בנק זרע ולא מערך של תורמי זרע.

 

(6) נשים שניזקקו לזרע מתורם זר - משום שזרע בעליהן לא נמצא ראוי להפרייה - קיבלו את הזרע הדרוש להן משני מקורות: האחד - מיותרת הזרע שהיה נמסר לבדיקה בימי ה' בשבוע; השני - מתוך כמויות הזרע שהביאו עמן נשים להפרייה אישית מבעליהן, כאשר על-פי הוראותיו של הנאשם, לא ניתנה לאישה כל כמות הזרע שהביאה, אלא עד 2/3ממנו. זרע מן המקור השני, יכול היה שיימצא בכל אחד משלושת ימי הטיפול א', ג' ו-ה'.

(7) לצד בדיקות הזרע בימי ה' כאמור, לא קיימו בתחנה בדיקות "התאמה" של זרע שנעשה בו שימוש בהפריית תורם.

(8) הבעלים שמסרו זרע לבדיקה בימי ה' בשבוע לא ידעו כי ייעשה בזרע זה שימוש לצורך הפריית נשים זרות, ולא נתבקשו לתת הסכמה לכך; והוא הדין בעשיית השימוש בחלק מן הזרע שהובא להפרייה אישית, לצורך הפרייה של נשים זרות: גם כאן לא נאמר, לא לבעלים ולא לנשים הנוגעים בדבר, כי חלק מן הזרע ילקח לצורך הפרייתן של נשים זרות; ומטבע הדברים, שגם לא נתבקשה רשות לעשות כן.

(9) כאשר הגיעו לתחנה נשים להפרייה מתורם זר, ולא נמצא בתחנה זרע - אם משום שהמדובר בימי א', ג' שבהם לא הובא זרע לבדיקה (המקור הראשון), ואם משום שלא הובא באותו יום זרע להפרייה אישית או שלא הובא מספיק זרע בהקשר זה (המקור השני) - הוזרק לנשים במקום זרע "הדרוקורטיזון", שעל-פי צבעו ומראהו החיצוני אין הוא נבדל מזרע. הזרקת ההדרוקורטיזון במקום הזרע, נעשתה על-פי הוראה מפורשת של הנאשם.

 

.2האשמות

 

על רקע העובדות המפורטות לעיל, מיוחסות לנאשם בכתב האשום

 

העבירות הבאות:

(א) אישום שביעי

(1) מירמה והפרת אמונים בתאגיד, שבאו לכלל ביטוי בשלושת אלה: ראשית - במרמה כלפי הגברים שמסרו זרע לבדיקה, שהרי זרעם נלקח לא רק לבדיקה, אלא גם להפריית תורם; שנית - במרמה כלפי הנשים שהביאו זרע להפרייה אישית, שהרי הן האמינו שהן תקבלנה את כל מנת הזרע שהן הביאו אתן בעוד שלמעשה נלקחה מזרע זה כמות נכבדה להפריית נשים אחרות; ושלישית - בהצגת התחנה כמוסד רפואי המתנהל כהלכה, בעוד שלמעשה נוהל בצורה רשלנית.

(2) גניבה (ע"י מורשה), בכך שנטל שלא כדין זרע שהובא לתחנה לבדיקה, או שהובא לתחנה על-ידי נשים להפרייה אישית, ועשה בו שימוש שלא לצרכים האמורים. לדעת התביעה, מהווה נטילת הזרע בנסיבות כגון דא עבירה של גניבה על-ידי הנאשם.

 

באשר הזרע הופקד בידו למטרה אחת - ואילו הוא השתמש בו למטרה אחרת, ללא רשות הבעלים.

(3) טיפול רשלני בנשים שבאו להפרייה אישית, בכך שנתן להן כמחצית בלבד מכמות הזרע שהביאו עמן, ובכך הקטין את סיכויין להיכנס להריון וגרם לכך שיהיה עליהן לחזור ולעבור טיפולים "מכאיבים" של הפרייה מלאכותית.

הציר לאשמות המיוחסות לנאשם באישום השביעי הוא, איפוא, גניבת חלק מן הזרע שהובא ע"י בעלים לבדיקה או על-ידי נשים להפרייה אישית, כאשר הגניבה כרוכה במירמה ובהפרת אמונים בתאגיד - לאמור ב"קופת חולים" - ומביאה בהכרח להגדלת מספר הטיפולים בשל הקטנת סיכויי ההצלחה של כניסה להריון; כאשר כל טיפול חושף את אשה ל"חבלה", לאמור: לכאבים ולסבל.

(ב) אישום שמיני

(1) מירמה והפרת אמונים בתאגיד - לאמור: "בקופת חולים" - בכך, שעל-פי הוראתו ניתן לנשים שבאו להפרייה מתורם "הידרוקורטיזון" במקום זרע, בכל אותן ההזדמנויות שבהן לא היה זרע בנמצא בתחנה; וזאת - מבלי לגלות לאותן נשים, כי ניתן להן "הידרוקורטיזון" במקום זרע.

(2) רישום כוזב במסמכי תאגיד - בכך, שבמסמכים הרפואיים של התחנה נרשם גם במקרים שבהם ניתן לאשה הדרוקורטיזון, כאילו קיבלה זרע מתורם זר.

הציר של האשמות המיוחסות לנאשם באישום זה הוא, איפוא, מתן הידרוקורטיזון במקום זרע, כאשר זה כרוך ברישום "כוזב" המציג מתן זרע (במקום הידרוקורטיזון) כביכול.

 

.3אישום שביעי: הזרקת מחצית מנת הזרע

לפני הדיון בסוגיית הגניבה בהקשר זה, מן הדין לקבוע עמדה בשאלה הבאה: האם חייב היה הנאשם - מנקודת ראות רפואית - להורות על הזרקת כל מנת הזרע שהביאה אישה לצורכי הפרייה אישית, או שמא רשאי היה להורות, כפי שהורה בפועל, על הזרקת כמחצית מאותה כמות בלבד? לאחר שבחנו את עדויות המומחים שבאו בפנינו בענין זה - הגענו לכלל מסקנה, כי לנוכח מיגוון הדעות בסוגיה זו, לא נוכל לקבוע - במידת הוודאות הדרושה בפלילים - כי השימוש במחצית מנה רגילה, מקטין במידה משמעותית את סיכויי ההפרייה. אמנם כפי שהדגיש פרופ' כספי, הטבע קבע "מנה" ואם אנו מבקשים להשלים את שהחסיר הטבע במקרה נתון - נכון יהיה שלא לפגוע באותה "מנה", אלא להזריק

אותה במלואה. ברם, בסופו של דבר, הכל מוכנים להסכים כי "המנה" שנקבעה על-ידי הטבע, הינה מנה "גדושה" ביותר, וכי הלכה למעשה אפשר שאין בהזרקת מחצית הכמות בלבד, כדי לפגוע פגיעה של ממש בסיכויי ההפרייה.

יהיו הדברים כאשר יהיו, אנו לא נוכל לקבוע, במידת הוודאות הדרושה בפלילים, כי הנאשם, בעת שהורה על עשיית שימוש במחצית מנת הזרע בלבד, היה מודע לכך שהוא מקטין, למעשה, את סיכויי ההפרייה. אפשר לקבל את גירסת הנאשם, כי הוא נימנה על המאמינים כי גם מחצית הכמות הינה מנה גדושה; וכפי שהוכח לנו, יש לאמונתו זו אחיזה של ממש בתחום הרפואה.

 

.4אישום שביעי: גניבת הזרע

(א) האם הנאשם "גנב" את "יתרת הזרע" כאמור? נראה לנו כי הפתרון לשאלה באם הנאשם "גנב" את יתרת הזרע שנותרה ברשותו לאחר בדיקה או לאחר הזרעה אישית, מצוי בהלך המחשבה הבא: (1) הזרע נמסר לידי הנאשם על-מנת שישתמש בו למטרה מוגדרת: או לבדיקה או להזרעה אישית.

(2) אף שמסירת הזרע לא לוותה בהגבלה מפורשת מצד המוסר, לפיה אין לעשות ביתרת הזרע שימוש לצרכי הפרייה - הרי הגבלה כזו מתחייבת מאליה, בהתחשב בתכונתו הייחודית של הזרע כגורם "מפרה".

(3) לגבי דידנו, לא יכול להיות ספק בכך, שכל בר-בי-רב מבין ויודע, כי בשל תכונת ההפרייה המייחדת זרע מכל "דבר" אחר - אין לעשות בו שימוש לצרכי הפרייה, אלא בהסכמה מפורשת של בעליו.

(4) אין בלבנו ספק, שהנאשם ידע והבין את שאמרנו לעיל. על כן, שעה ש"נטל" את יתרת הזרע ועשה בו שימוש להפרייה - רואים אותו כמי שהופקד בידו "דבר" למטרה מוגדרת - ובמגבלות ברורות - ואילו הוא נוהג באותו "דבר" מנהג בעלים ועושה בו שימוש "אחר", שאינו עולה בקנה אחד עם מטרת ההפקדה מחד גיסא, ועומד בניגוד למיגבלות שליוו את מסירת הדבר לרשותו, מאידך גיסא.

(5) ומי שנוהג כך - דינו דין מבצע גניבה על-ידי מורשה.

(ב) ולא למיותר יהיה להדגיש בהקשר זה:

(1) הגורם שהכריע אצלנו את הכף, נעוץ בתכונת ההפרייה המיוחדת לזרע ובמתחייב ממנה, בכל הקשור לעשיית שימוש בו שלא בהסכמה מפורשת של הבעלים: זרע שנמסר לבדיקה - נמסר בהתנייה מפורשת שלא ייעשה בו שימוש להפריית אישה

זרה (ושלא יופקר באופן שניתן יהיה לעשות בו שימוש כזה); והוא הדין בזרע שנמסר להפרייה אישית.

(2) ולהסרת ספק: הזרע לא "ניתן" לנאשם (במשמעות של העברת הבעלות באופן שהוא רשאי לעשות בו כרשותו); ויותרתו לא "הופקדה" בידיו לעשות בה כטוב בעיניו. הזרע "הופקד" בידי הנאשם למטרה "מסויימת", כשההפקדה מלווה התנייה ברורה, לפיה יש לשמור מכל משמר, שלא ייעשה בו שימוש כל שהוא להפרייה שלא בהסכמת המוסר.

(ג) לאור כל האמור לעיל, אנו מחליטים להרשיע את הנאשם בעבירה של גניבה ע"י מורשה לפי סעיף 393(2) לחוק העונשין, בכל הקשור לנטילת "יתרת הזרע" ועשיית שימוש בו ל"הפריית תורם" ללא הסכמה מפורשת של בעליו.

.5אישום שביעי: מירמה לענין קבלת "יתרת" הזרע

(א) נראה לנו, כי התביעה ראתה פריט זה של האישום השביעי, כפריט "חילופי" לעבירת הגניבה; ומשהחלטנו להרשיע את הנאשם בעבירת הגניבה שוב אין טעם לדון בשאלה אם הנאשם קיבל את יתרת הזרע, נושא הגניבה, במירמה. (עם זאת, רואים אנו להטעים אילו סברנו שהועברה לנאשם "הבעלות" על הזרע - היינו רואים בהעלמת העודף המיועד ביתרתו משום מירמה כלפי המוסרים).

(ב) אשר על כן, יזוכה הנאשם מ"פריט" זה שבאישום השביעי.

.6אישום שביעי: הפרת אמונים בתאגיד - הזרקת מחצית הזרע והסתרת הייעוד של "עודף" הזרע מן הבעלים.

(א) התביעה רואה מירמה והפרת אמונים מצד הנאשם, הן בכך שהעלים מן הבעלים והנשים מביאי הזרע כי "עודפיו" ישמשו להפריית אשה זרה, והן בכך שלא הזריק לנשים שהביאו את זרע בעליהן את כל המנה שהביאו אלא כמחציתה בלבד.

(ב) אשר להזרקת "מחצית הכמות" כאמור, הרי משקבענו כי הנאשם האמין - ויש לאמונה זו בסיס מדעי - כי די בכמות שהזריק בפועל, שוב אין אנו רואים "הפרת אמונים" מצידו בהקשר זה (במסגרת העבירה לפי סעיף 425לחוק העונשין)