הקובלנה הפלילית

יוסף אלדור

לתגובות: csen_international@csen.com

 

א. מבוא

ד"ר יוסף ברנר הוא מנהל המכון האונקולוגי בבית החולים ע"ש וולפסון וכן מנהל רפואי של המרכז "ניו הופ", המתמחה ברפואה משלימה לסרטן.  מאמר זה מנסה לשרטט את דרכי התגובה המשפטית אשר נקט על מנת להשיב לגורמים הרפואיים והחוץ רפואיים אשר הוציאו עליו לשון הרע עקב נסיונותיו לטפל באמצעים של רפואה משלימה בחולי סרטן.

המאמר סוקר את דרכי התגובה האזרחית והפלילית בקשר להוצאת לשון הרע תוך דגש על הקובלנה הפלילית.

ב. הקובלנה הפלילית: המסד החוקי

 

סעיף 11 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982  קובע כי "המאשים במשפט פלילי הוא המדינה והיא תיוצג בידי תובע שינהל את התביעה.".

 

סעיף 68 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 קובע כי " על אף האמור בסעיף 11 רשאי כל אדם להאשים בעבירה מן המנויות בתוספת השניה על ידי הגשת קובלנה לבית המשפט".

 

התוספת השנייה מכילה 21  סעיפים (כאשר סעיף 20 רשום פעמיים בטעות):

"(1)     עבירות לפי סעיפים 189, 190, 192, 194, 196, 223, 334, 336 רישה, 379, 380, 447 זולת אם נעברה העבירה כשהעבריין נושא נשק חם או קר, 452, 494 ו- 496 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977, ולמעט עבירות כאמור, שנעברו כלפי בן משפחה; לענין זה, "בן משפחה" -  כהגדרתו בחוק למניעת אלימות במשפחה, תשנ"א- 1991;

מיום 28.7.1983

תיקון מס' 3

ס"ח תשמ"ג מס' 1088 מיום 28.7.1983 עמ' 130 (ה"ח 1606)

(1) עבירות לפי סעיפים 189, 190, 192, 194, 196, 223, 334, 336 רישה, 379, 380, 428 רישה, 447 זולת אם נעברה העבירה כשהעבריין נושא נשק חם או קר, 452, 494 ו- 496 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977;

 

מיום 31.3.1995

תיקון מס' 19

ס"ח תשנ"ה מס' 1514 מיום 31.3.1995 עמ' 168 (ה"ח 2194)

(1) עבירות לפי סעיפים 189, 190, 192, 194, 196, 223, 334, 336 רישה, 379, 380, 428 רישה, 447 זולת אם נעברה העבירה כשהעבריין נושא נשק חם או קר, 452, 494 ו- 496 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977;

 

מיום 14.11.2001

תיקון מס' 35

ס"ח תשס"ב מס' 1810 מיום 14.11.2001 עמ' 15 (ה"ח 3023)

(1) עבירות לפי סעיפים 189, 190, 192, 194, 196, 223, 334, 336 רישה, 379, 380, 447 זולת אם נעברה העבירה כשהעבריין נושא נשק חם או קר, 452, 494 ו- 496 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977, ולמעט עבירות כאמור, שנעברו כלפי בן משפחה; לענין זה, "בן משפחה" -  כהגדרתו בחוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א- 1991;

(תיקון

 

 
           (2)  עבירות לפי חוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961, בסייגים האמורים בסעיף 11ה לחוק האמור;

מיום 9.6.1997

תיקון מס' 25

ס"ח תשנ"ז מס' 1622 מיום 10.4.1997 עמ' 149 (ה"ח 2537)

החלפת פרט 2

הנוסח הקודם:

(2) עבירות לפי סעיף 11 לחוק למניעת מפגעים, התשכ"א-1961;

(תיקון

 
           (3)  עבירות לפי סעיף 10(ג) ו-(ד) לפקודת זכות יוצרים;

מיום 3.11.2002

תיקון מס' 38

ס"ח תשס"ג מס' 1867 מיום 3.11.2002 עמ' 5 (ה"ח 3093)

החלפת פרט 3

הנוסח הקודם:

  (3)  עבירות לפי סעיף 3 לפקודת זכות יוצרים;

           (4)  עבירות לפי סעיף 3 לפקודת סימני סחורות;

           (5)  עבירה לפי סעיף 23(1) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א- 1981, מחמת הפרה של סעיפים 17 או 18 לחוק האמור או של צו שניתן לפי סעיף 17 האמור;

           (6)  עבירות לפי סעיף 60 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב- 1972;

           (7)  עבירות בשל העברת חזקה, סיוע לקבל חזקה וקבלת חזקה, לפי סעיף 108 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב- 1972;

           (8)  עבירות לפי חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], תשכ"ט-  1969;

           (9)  עבירות לפי חוק הרשויות המקומיות (בחירות), תשכ"ה-  1965;

           (10) עבירות לפי חוק הבחירות לגופים ציבוריים, תשי"ד- 1954;

           (11) עבירות לפי פקודת הידיעות הטלגרפיות לעתונות;

           (12) עבירות לפי חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א- 1981;

 

 
           (13) עבירות לפי חוק שמירת הנקיון, תשמ"ד- 1984, בסייגים  האמורים בסעיף 21א לחוק האמור;

מיום 6.8.1984

תיקון מס' 5

ס"ח תשמ"ד מס' 1118 מיום 7.6.1984 עמ' 145 (ה"ח 1665)

הוספת פרט 13

 

מיום 9.6.1997

תיקון מס' 25

ס"ח תשנ"ז מס' 1622 מיום 10.4.1997 עמ' 149 (ה"ח 2537)

החלפת פרט 13

הנוסח הקודם:

(13) עבירה לפי סעיף 2 לחוק שמירת הנקיון, תשמ"ד-1984, שנעברה ברשות היחיד של הקובל.

 

 

 
           (14) עבירה לפי סעיף 2 לחוק מניעת זיהום הים ממקורות יבשתיים, תשמ"ח-1988, בסייגים האמורים בסעיף 8 לחוק האמור;

מיום 1.1.1990

תיקון מס' 9

ס"ח תשמ"ח מס' 1256 מיום 21.7.1988 עמ' 121 (ה"ח 1884)

הוספת פרט 14

 

 
           (15) עבירה לפי סימן א1 לחוק המים, תשי"ט-1959;

מיום 1.7.1991

תיקון מס' 13

ס"ח תשנ"א מס' 1361 מיום 26.6.1991 עמ' 182 (ה"ח 2030)

הוספת פרט 15

 

 
           (16) עבירה לפי חוק איסוף ופינוי פסולת למיחזור, תשנ"ג-1993, שנעברה ברשות היחיד של הקובל;

מיום 11.12.1993

תיקון מס' 15

ס"ח תשנ"ג מס' 1422 מיום 11.6.1993 עמ' 118 (ה"ח 2068)

הוספת פרט 16

 

 
           (17) חוק צער בעלי חיים, תשנ"ד-1994, בסייגים האמורים בסעיף 15 לחוק האמור;

מיום 18.1.1994

תיקון מס' 17

ס"ח תשנ"ד מס' 1447 מיום 18.1.1994 עמ' 59 (ה"ח 2127)

הוספת פרט 17

 

 
           (18) חוק החומרים המסוכנים, תשנ"ג-1993, בסייגים האמורים בסעיף 15ב לחוק האמור;

מיום 9.6.1997

תיקון מס' 25

ס"ח תשנ"ז מס' 1622 מיום 10.4.1997 עמ' 149 (ה"ח 2537)

הוספת פרט 18

 

 
           (19) עבירה לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, בנוגע להתקנת צלחת קליטה כמשמעותה בפרק ב'2 סימן ב' לחוק הבזק, תשמ"ב-1982, ובסייגים האמורים בסעיף 266ב;

מיום 29.6.2000

תיקון מס' 27

ס"ח תש"ס מס' 1743 מיום 29.6.2000 עמ' 220 (ה"ח 2869)

הוספת פרט 19

 

 
           (20) עבירה לפי חוק הגבלת הפרסומת למוצרי טבק לעישון, תשמ"ג-1983, בסייגים האמורים בסעיף 11א;

מיום 3.7.2001

תיקון מס' 30

ס"ח תשס"א מס' 1785 מיום 4.4.2001 עמ' 224 (ה"ח 2769)

הוספת פרט 20

 

 
           (20)* עבירה לפי סעיף 204 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, בנוגע למיתקן גישה אלחוטית כמשמעותו בפרק ו' סימן ה' לחוק הבזק, תשמ"ב-1982, ובסייגים האמורים בסעיף 266ג לחוק התכנון והבניה."

 

אולם אין זו רשימה סגורה מכיוון שחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 בסעיף 8 קובע כי "עבירה בשל לשון הרע לפי חוק זה תהא בין העבירות שבהן רשאי הנפגע להאשים על ידי הגשת קובלנה לבית המשפט."

סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965  אף קובע כי "המפרסם לשון הרע, בכוונה לפגוע, לשני בני-אדם או יותר זולת הנפגע, דינו — מאסר שנה אחת."

 

פרשנות לשון הרע מובאת בסעיפים 1-3 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965:

"

לשון הרע

 

 
1.   לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –

(1)   להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;

(2)   לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;

(3)   לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;

 

 
(4)   לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, מינו או נטייתו המינית;

           בסעיף זה "אדם" – יחיד או תאגיד.

מיום 28.2.1997

תיקון מס' 5

ס"ח תשנ"ז מס' 1612 מיום 28.2.1997 עמ' 70

(4) לבזות אדם בשל מוצאו או דתו גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, מינו או נטייתו המינית;

 

 
2.    (א)  פרסום, לענין לשון הרע — בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.

           (ב)  רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות:

(1)   אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;

(2)   אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע.

 

 
3.    אין נפקא מינה אם לשון הרע הובעה במישרין ובשלמות, או אם היא והתייחסותה לאדם הטוען שנפגע בה משתמעות מן הפרסום או מנסיבות חיצוניות, או מקצתן מזה ומקצתן מזה."

 

סעיפים 7 ו-7א' לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 קובעים כי עבירה על חוק איסור לשון הרע יכולה אף להוות עוולה אזרחית, ולא רק עבירה פלילית:

"

 

 
7.   פרסום לשון הרע לאדם או יותר זולת הנפגע תהא עוולה אזרחית, ובכפוף להוראות חוק זה יחולו עליה הוראות הסעיפים 2(2) עד 15, 55ב, 58 עד 61 ו-63 עד 68א לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944.

מיום 14.8.1967

תיקון מס' 1

ס"ח תשכ"ז מס' 508 מיום 14.8.1967 עמ' 133

7. פרסום לשון הרע לאדם או יותר זולת הנפגע תהא עוולה אזרחית, ובכפוף להוראות חוק זה יחולו עליה הוראות הסעיפים 2(2) עד 15, 55ב, 58 עד 61 ו-63 עד 68א לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944.

 

 
7א.     (א)  הורשע אדם בעבירה לפי חוק זה, רשאי בית המשפט לחייבו לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק; חיוב בפיצוי לפי סעיף קטן זה, הוא כפסק דין של אותו בית משפט, שניתן בתובענה אזרחית של הזכאי נגד החייב בו.

           (ב)  במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק.

           (ג)   במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, שבו הוכח כי לשון הרע פורסמה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע, פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום כאמור בסעיף קטן (ב), ללא הוכחת נזק.

           (ד)  לא יקבל אדם פיצוי ללא הוכחת נזק, לפי סעיף זה, בשל אותה לשון הרע, יותר מפעם אחת.

           (ה)  הסכומים האמורים בסעיף זה יעודכנו ב-16 בכל חודש, בהתאם לשיעור עליית המדד החדש לעומת המדד הבסיסי; לענין סעיף קטן זה –

           "מדד" – מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה;

           "המדד החדש" – מדד החודש שקדם לחודש העדכון;

           "המדד הבסיסי" – מדד חודש ספטמבר 1998."

 

 

ג. פרק ראשון: תובענה אזרחית

 

1. הצד של ד"ר יוסף  ברנר

 

ד"ר יוסף ברנר הוא מנהל המכון האונקולוגי בבית החולים ע"ש וולפסון וכן מנהל רפואי של המרכז "ניו הופ", המתמחה ברפואה משלימה לסרטן.  ד"ר יוסף ברנר (להלן: "ד"ר ברנר") הגיש תובענה אזרחית  (תא (ת"א) 2427/01) נגד הנתבעים 1-4 (1 . פרופ' רפאל קטן,  2 . פרופ' ערן דולב,  3 . פרופ' מרדכי רביד  4 . ד"ר יורם בלשר )  יחדיו (להלן: "הנתבעים") בגין התבטאויות שפרסמו האחרונים בהזדמנויות שונות, כפי שאלה יפורטו בהמשך, בעניין טיבם של הטיפולים אותם מציע ד"ר ברנר לחולי סרטן במרפאתו הפרטית.

 

ד"ר ברנר טוען כי במהלך השנים הרבות בהן עסק בריפוי חולי סרטן, התגבשה אצלו ההכרה כי הטיפולים הקונבנציונאליים המוצעים לחולים אלה בבתי החולים, והכוללים בעיקר ניתוחים שונים לסילוק גידולים, כימותרפיה והקרנות, אינם מהווים טיפול אופטימאלי למחלת הסרטן. משכך, הוא החל להשתלם בשיטות שונות של רפואה אלטרנטיבית משלימה (להלן: "רא"מ"), כך לפי הגדרתו, ובמהלך שנת 1997 ובמקביל לעבודתו כראש המכון האונקולוגי בבית החולים וולפסון הוא הקים את מרפאת ניו-הופ בה ביקש להציע לחולי הסרטן ממגוון טיפולים אלה.

 

במאמר "לטפל בסרטן ולא רק בכימותרפיה" פרי עטו של ד"ר ברנר שהתפרסם בעיתון "לחיות בריא" של יצרנית תוספי המזון GNC, מציין ד"ר ברנר את סגולותיהם של תוספי מזון בחיזוק המערכת החיסונית והגברת יעילותם של הטיפולים הכימותרפיים: "מספר תוספי מזון מהווים מעין כימותרפיה טבעית ומסוגלים להתמודד בעצמם כנגד המחלה".

 

במאמר זה טען ד"ר ברנר כי ניתן להלחם במחלת הסרטן גם על ידי מינון גבוה של ויטמין C: "הריסת גידולים ע"י יצירת רדיקלים חופשיים בתוך תאי הגידול וחיזוק רקמת החיבור סביב הגידול, דבר המונע התפשטותו".

 

עוד במאמר זה, ד"ר ברנר טען כי אבקת סחוס כרישים מונעת יצירת כלי דם חדשים החיוניים לגידול הסרטני וכך מונעת את התפשטותו. טענה זו הועלתה על ידו גם בכתבה "חצה את הקווים" אשר התפרסמה ביום 11/2/00 בעיתון "הארץ": "אז נכון שזה עוד לא הוכח, התרופות האלה עדיין ניסיוניות, וזה לא עוזר לכל אחד, אבל אני ראיתי חולים שזה עזר להם."

 

בכתבה "חצה את הקווים" פורסם אף כי במרפאת ניו-הופ קיים מכשיר להחדרת חמצן מועשר לגוף, אשר מסייע למלחמה בסרטן מכיוון ש"תאי הגידול שונאים חמצן".

            בעלוני פרסומת לניו-הופ מתאר ד"ר ברנר שיטה חדישה לטיפול טבעי בסרטן בשם היפרתרמיה, אשר גורמת להרס תאים סרטניים על ידי חום גבוה, אך אינה פוגעת ברקמות הגוף הבריאות משום שאלה אינן רגישות לחום בעוצמה גבוהה. ביום 19/11/99 פורסמו בשבועון לציבור החרדי "יום השישי" תוצאות הטיפול בהיפרתרמיה במרפאת ניו-הופ: "למרות מאפייניה הקשים של קבוצת חולים זו נצפו תגובות ב- 37% מהחולים. אצל 3 חולים היתה היעלמות כמעט מוחלטת של המחלה ואצל האחרים נסיגה חלקית או עצירת התפתחות של הגידולים." נתונים אלה פורסמו אף בחודש פברואר 2000 בירחון "להיות משפחה".

            ביום 24/1/00 פורסם בעיתון "המודיע" כי: "במכשור המיוחד והמשוכלל במרכז (מרפאת ניו-הופ- ע.ב.) ניתן להחדיר חום לעומק הגוף ולסלק גידולים באיברים פנימיים שלעיתים קשה לנגישות אפילו בניתוח" .

            בכתבה מיום 17/2/00 אשר התפרסמה בעיתון "המחנה החרדי" הובא סיפורה האישי של אישה פלונית, אשר בזכות טיפולי היפרתרמיה שקיבלה במרפאת ניו-הופ נרפאה באופן מוחלט ממחלת הסרטן.

טיפול ההיפרתרמיה אותו מציע ד"ר ברנר זכה אף לסיקור עיתונאי נרחב בכתבה "שלא נדע" אשר התפרסמה במוסף "7 ימים" בעיתון ידיעות אחרונות ביום 22/12/00.

           

            בכתבה "אנחנו פצצות זמן מהלכות" שפורסמה במוסף "זמנים מודרניים" בעיתון "ידיעות אחרונות" ביום 11/2/98 מסביר ד"ר ברנר על אודות מכשיר הווגה המזרים לגוף האדם גירוי חשמלי נקודתי בזרם נמוך, אשר מסוגל, באמצעות אמפולות הומאופטיות המכילות רקמות שונות של איברי האדם, לזהות מחלות סמויות אצל הנבדק ואף לאתר את דרך הטיפול המתאימה.

 

            במאמר "הדרך לניקוי הגוף כטיפול ומניעה של מחלות שונות" פרי עטו של ד"ר ברנר שפורסם בבטאון "על הדופק" של החברה לשירותי רפואה דחופה נטל"י, טוען ד"ר ברנר כי שטיפת מעיים בעזרת מכשיר הידרוקולון מנקה את הגוף מרעלים וחשובה למניעת מחלות כגון סרטן (נ/14). כך גם הציע ד"ר ברנר בכתבות פרסומיות למרפאת ניו-הופ: "המכשיר 'הידרוקולון' מיועד לשטיפת המעי הגס בלחץ גבוה של מים בטמפרטורה של 38 מעלות. המכשיר עוזר במניעת סרטן המעי הגס ומחלות נוספות,".

 

            בעלונים פרסומיים שונים ציין ד"ר ברנר כי הוא נוקט אף בשיטת הגלוונותרפיה (המכונה גם ECT) המביאה להריסת גידולים סרטניים באמצעות העברת זרם חשמלי בתוך הגידול. כמו כן פורסם כי שיטה זו "מיושמת ב- 1,200 בתי חולים בסין." וכי "עבודות שהוצגו בכנס בינלאומי הראו הצלחות מדהימות בהריסת גידולים בשיטה זו."

 

2. הצד של פרופ' רפאל קטן, פרופ' ערן דולב,  פרופ' מרדכי רביד וד"ר יורם בלשר

 

הנתבעים מצידם אינם מכחישים כי מעולם לא ביקרו במרפאת ניו-הופ וכי לא חזו באופן בלתי אמצעי בשיטות הטיפול של ד"ר ברנר. עם זאת הם טוענים כי די בפרסומים שבכלי התקשורת כדי לעורר את התנגדותם לשיטות הטיפול .

 

עיקר ביקורתם של הנתבעים על אורחותיו של ד"ר ברנר נוגעת לכך שפרסומיו השונים מטעים את ציבור חולי הסרטן בישראל ביוצרם אשליה כי ביכולתו להציע להם עזרה ממשית במיגור המחלה:

 

בראש ובראשונה מתרעמים הנתבעים על כך שד"ר ברנר מציג את שיטות ההיפרתרמיה והגלוונותרפיה כשיטות טיפול חדשניות במחלת הסרטן אשר יעילותן הוכחה זה מכבר ולכן הצלחתן בטוחה, ואת הטיפול בוויטמינים ובתוספי מזון כ- "כימותרפיה טבעית". לשיטתם, מדובר בטיפולים שיעילותם לא הוכחה במחקרים מדעיים, ויתירה מכך, מחקרים רבים מצביעים על כך שטיפול בוויטמינים ותוספי מזון עשוי אף להסב לחולי הסרטן נזק של ממש.

כמו כן, ד"ר ברנר מציג את מרפאת ניו-הופ כאחד המרכזים הגדולים והמשוכללים בעולם לרא"מ המפעיל צוותי רופאים מיומנים, אך הנתבעים טוענים כי עסקינן במרפאה קטנה בה מועסקים רופא ואחות בלבד. ד"ר ברנר אף טוען כי שיטות הטיפול שלו נהוגות בשניים מהמרכזים הגדולים והמובילים בעולם לטיפול וחקר מחלת הסרטן – מרכז סלואן קטרינג בניו-יורק ומרכז מ.ד. אנדרסון ביוסטון טקסס – אלא שהנתבעים גורסים כי שיטות אלה אינן מקובלות במרכזים הללו.

עוד טוענים הנתבעים כי ד"ר ברנר מנהל מסע פרסום ויחסי ציבור למרפאת ניו-הופ תוך ניצול מעמדו ותוארו כמנהל מכון אונקולוגי, ובכך מזין את האשליה לפיה הוא מציע טיפולים שיעילותם מוכחת.

 

הנתבעים אינם היחידים מבין הרופאים השונים בארץ אשר הביעו התנגדות לשיטות הטיפול של ד"ר ברנר בעקבות הפרסומים לעיל, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בפנייתם של כמה מבכירי הרופאים במרכז הרפואי על-שם סוראסקי בתל אביב - פרופ' י' קלאוזנר יו"ר האגף הכירורגי, פרופ' מ' ענבר מנהל המכון האונקולוגי, ופרופ' מ' מיכוביץ סגן מנהל מחלקה כירורגית ג' -  לפרופ' דולב בתפקידו כיו"ר ועדת האתיקה:

 

"זו בושה שרופא בכיר במעמד מנהל מחלקה אונקולוגית נוטע תקוות שווא ומטפל בחולי סרטן בטיפולים שמעולם לא הוכחו." 

 

           

3. לשון הרע

 

 

אף על פי כן, דומה כי ה"טריגר" להתבטאויותיהם של הנתבעים נשוא תובענה זו, כפי שיפורטו בהמשך, היה דווקא תלונתה של גב' שושנה זליביאנסקי ז"ל (להלן: "שושנה") נגד ד"ר ברנר, בטענה שגבה ממנה סכומי עתק עבור טיפולים שהסבו לה נזק תוך שניצל את חוסר האונים בו נמצאה נוכח מחלתה, אשר הגיעה לידיהם:

 

            בשנת 1995 התגלה בבטנה של שושנה סרטן קרום הצפק. בעקבות האבחנה עברה שושנה ניתוח להסרת הגידול שלווה בטיפולים כימותרפיים, ולאחר התפרצות נוספת של המחלה בגופה בשנת 1997 היא עברה ניתוח נוסף להסרת הגידול שגם הוא לווה בטיפולים כימותרפיים, אך ללא הועיל – הסרטן נותר מקנן בגופה. בחודש אוגוסט 1999 הגיעה שושנה למרפאתו של ד"ר ברנר לפגישת ייעוץ, כשהיא מלווה בחברתה הטובה גב' מרים רקיע (להלן: "מרים"). בפגישה זו נפתח לשושנה תיק רפואי במרפאת ניו-הופ (להלן: "התיק הרפואי"), והוחלט כי היא תחל בסדרת טיפולי היפרתרמיה אשר תלווה בהזרקת ויטמינים שונים לווריד.

 

            בהקשר זה אציין מחלוקת הנטושה בין הצדדים: הנתבעים טוענים כי ד"ר ברנר הבטיח לשושנה כי בכוחו של הטיפול המוצע לה למגר את הגידול שבבטנה  ואילו ד"ר ברנר טוען כי הסביר לשושנה, בדיוק כמו לכל החולים שמגיעים למרפאת ניו-הופ, כי לא קיימים מחקרים קליניים המוכיחים באופן ודאי את הצלחתו של טיפול זה, וכי למרות זאת ועל פי נסיונו האישי הטיפול מצליח אצל כשליש מהחולים. 

 

            במהלך החודשים הבאים שושנה עברה 12 טיפולי היפרתרמיה ועירויי ויטמינים שהוזרקו לווריד, עד שבדיקת סי.טי. שביצעה גילתה כי חל שינוי לרעה במצב הגידול ביחס לבדיקה דומה שבוצעה עובר לטיפול של ד"ר ברנר. או אז שושנה הפסיקה את הטיפול בניו-הופ, ואף דרשה מד"ר ברנר שישיב לה את מלוא התמורה ששילמה לו עבור הטיפולים. משסירב לעשות כן, פנתה אליו שושנה ביום 3/11/99 בכתב ואיימה כי אם לא יעביר לידיה את הסכום האמור בתוך חמישה ימים אזי היא תיידע את בכירי מערכת הבריאות וכן את אמצעי התקשורת כי הטיפולים שהציע לה אינם מועילים ואף מזיקים. תגובתו של ד"ר ברנר לא בוששה לבוא, ובמכתב לשושנה הוא ציין כי הסביר לה בפגישת הייעוץ כי לא קיימת ערובה להצלחת הטיפולים אשר הציע לה ולכן לא ישיב לה את כספה.

 

משכך, שושנה אכן פנתה בכתב בעניין אל כמה מראשי המכונים האונקולוגיים בבתי חולים בארץ, למשרד הבריאות ולהר"י.

 

            פרופ' קטן, אשר שושנה מיענה גם אליו את תלונתה, העלה את הנושא לדיון בפני ועד האיגוד האונקולוגי בו היה חבר כאמור. חברי הוועד, ובכללם פרופ' קטן, לא ביררו עם שושנה את נסיבות המקרה שהולידו תלונה זו, ובכל זאת הוחלט בדיון כי פרופ' קטן יפנה בשמו של הוועד אל ד"ר בלשר, יו"ר הר"י, ויבקש את טיפולו בעניין. ביום 16/11/99 אכן פנה פרופ' קטן לד"ר בלשר, תוך שציין כי הוועד "רואה בחומרה רבה את הולכת השולל של חולים אונקולוגיים ובמיוחד כשהדבר נעשה ע"י רופא אונקולוג שהינו גם מנהל היחידה האונקולוגית בבי"ח וולפסון" (להלן: "תלונת ועד האיגוד האונקולוגי").

 

פרופ' קטן העביר העתק מתלונת ועד האיגוד האונקולוגי לשושנה, אך לא לד"ר ברנר, בתואנה כי "זה לא היתה התלונה הראשונה. היו תלונות למכביר והוא ידע היטב."

 

פרופ' דולב, יו"ר הלשכה לאתיקה כאמור, קיבל גם הוא לידיו את פנייתה של שושנה, וכמו כן הועברה אליו מד"ר בלשר פנייתו של ועד האיגוד האונקולוגי. פרופ' דולב החליט שלא לטפל בפניות אלה במסגרת לשכת האתיקה, וביום 8/2/00 הוא העבירן לפרופ' ש' גליק, נציב קבילות הציבור במשרד הבריאות, תוך שציין כי "לדעתי לא יתכן שאונקולוגים בהשכלתם שהם מאחזי עיניים על-פי אומנותם, יגרמו להטלת דופי בציבור שלם של אונקולוגים מסורים וימכרו לציבור הנזקק, תמורת טבין ותקילין שקרים" (להלן: "תלונת פרופ' דולב").

 

גם פרופ' דולב, כפרופ' קטן, לא מצא לנכון ליידע את ד"ר ברנר בדבר התלונות עליו אשר הגיעו לידיו.

 

            ביום 11/2/00 התארחו הן ד"ר ברנר והן  פרופ' קטן בתוכנית "בוקר טוב ישראל" בערוץ הראשון בטלוויזיה, ונשאלו ביחס לשיטות הטיפול אותן מציע ד"ר ברנר לחולי הסרטן במרפאת ניו-הופ (להלן: "תוכנית הבוקר"). לשאלת המראיינת מה דעתו על טיפול אלטרנטיבי למחלת הסרטן, השיב פרופ' קטן:

 

"לטעמי ואני חושב גם לטעם רוב המומחים לענין, רפואה יש רק אחת. או שיש טיפול שהוא מועיל והוא יעיל, או שהוא טיפול שהוא שרלטני ומצוץ מהאצבע. אם יש טיפול יעיל, אנחנו מציעים אותו לחולים שלנו. וזאת היא בדיוק ההגדרה של רפואה אלטרנטיבית. כאשר אין טיפול או שמישהו רוצה, המציא איזה שהוא טיפול או טיפול חוקנים מימי הביניים, או טיפול הומאופתי שהוא למעשה ניהול תרופה פי, פי כמה אלפים כאשר אין שום הוכחה שזה יעיל, הטיפול הזה נחשב, מכיון שאין שום הוכחה שהוא יעיל...".

 

בהמשך נשאל פרופ' קטן האם לדעתו ד"ר ברנר הוא רופא אליל, ועל כך השיב:

 

"הוא משתמש בשיטות של רופא אליל. אני באמת לא מבין אותו איך בשעות הבוקר הוא מטפל בחולים בשיטות שהוכחו בצורה מדעית, ואחרי הצהרים הוא פושט את עורו ומטפל בשיטות חוקני קפה קראתי, או כל מיני דברים שאין שום הוכחה שיש להם יעילות כלשהי. או במקרים אחרים יש הוכחה שהם לא יעילים.".

 

            עוד ביום 11/2/00 התפרסמה בעיתון הארץ הכתבה "חצה את הקווים" שנזכרה לעיל, בה פרש ד"ר ברנר את משנתו בדבר טיפולי הרא"מ אותם הוא מציע לחולי הסרטן במרפאת ניו-הופ (להלן: "הכתבה בעיתון הארץ"). מחברת הכתבה פנתה אף אל בכירי האונקולוגים בארץ - פרופ' עדי שני מנהל המכון האונקולוגי בבית החולים קפלן ברחובות, ד"ר יוסף הוניגמן מנהל המכון האונקולוגי בבית החולים העמק בעפולה, ד"ר תומס טישלר מנהל המחלקה האונקולוגית בבית החולים שיבא בתל השומר ופרופ' קטן - אשר הביעו התנגדות נחרצת לטיפולים אלה. גם פרופ' דולב הצטרף לדברי הביקורת:

 

"אני מרגיש עצב על מה שהשיטות האלה עושות לרופאים ואכזבה על אוזלת ידנו לנקוט אמצעים כלשהם נגד רופאים כאלה. בבית החולים הוא עושה עבודה טובה, הוא לא מערבב בין שני התחומים. רק חבל שבדרום תל אביב הוא עושה את עבודתו, ובצפון תל אביב עושה את פרנסתו."  

 

            ביום 14/2/00 התראיין פרופ' רביד לתוכנית רדיו ברשת א' בשם "אצבע על הדופק" (להלן: "תוכנית הרדיו") ונשאל האם ישנו פסול בטיפול בחולי סרטן בשיטות אלטרנטיביות. פרופ' רביד מנה את הסכנות הקיימות לדידו בטיפול בחולי סרטן בשיטות אלה, והוסיף:

 

"אבל אני אומר כך, אדם שבא למטפל טבעי יודע שהוא הלך למטפל טבעי ויש לו ציפיות כפי שיש לו, והוא משלם וזה זכותו, אני לא, אני לא פוגע בזה. אבל אדם שבא לרופא שמומחה באונקולוגיה מצפה לקבל טיפול שיש לו בסיס מדעי, וכשהוא מקבל במקום זה חוקן או חימום אני חושב שזאת הונאה באיזה שהוא מקום."

 

            ובהמשך, בהתייחסו לכתבה בעיתון הארץ אשר התפרסמה כאמור בסמוך לפני ראיון זה, הוסיף:

 

"אבל עוד פעם הבעיה שנידונה במאמר הזה ולי היא היתה חדשה אני מוכרח לומר ואני הופתעתי שדבר כזה קיים, היא שאדם שהוא מומחה במקצועו ומנהל מכון אונקולוגי ועובד בשיטות נורמליות כשהוא בבית החולים, בנה לפרנסתו מין מוסד כזה שברור לגמרי שהוא מוכר אשליות, זאת אומרת שהוא מוכר דברים שהם יאים אולי, יאים במרכאות, למטפלים שאינם רופאים ואינם יאים לרופא."

            פרופ' רביד אף שלח תגובה מטעמו לכתבה בעיתון הארץ אל מערכת העיתון, וזו פורסמה במדור התגובות בעיתון ביום 18/2/00:

 

"אמצעים שונים להקלה על כאבים או לשיפור ההרגשה טובים בעיני גם אם השיטות אינן בדוקות ומבוקרות, כיוון שמדובר לרוב בחולים שלהם כבר לא ניתן להזיק. אולם ד"ר ברנר, מכוח מעמדו כאונקולוג, יוצר אשליה של עזרה ממשית, אשר אינה קיימת בשיטותיו האלטרנטיביות." (להלן: "תגובתו של פרופ' רביד לכתבה בעיתון הארץ").

 

            גם פרופ' דולב פרסם במועד זה את תגובתו לכתבה בעיתון הארץ במדור התגובות בעיתון:

 

"הקורא התם אשר קורא את הכתבה 'חצה את הקווים' עלול לחשוב, בטעות, שמדובר בה בוויכוח שמהותו הגדרת גבולות הרפואה. אין הדבר כך: מדובר בכסף, הרבה כסף, שמשלמים חולים במצוקה עבור אשליות. כאשר חולה פונה אל 'ידעוני' מכל סוג, הוא יודע כי אינו פונה לרופא מוסמך. טשטוש התחומים – רופא אשר לכאורה מטפל בשיטות שאינן מוכרות לעמיתיו, והוא עצמו אינו משתמש בהן בבית החולים שבו הוא פועל – מציג בעיה שיש לדון בה." (להלן: "תגובתו של פרופ' דולב לכתבה בעיתון הארץ").

           

            ביום 22/2/00 התכנסה ועדת הכנסת לענייני מחקר ופיתוח מדעי וטכנולוגי בראשותה של ח"כ ענת מאור, כדי לדון בשאלה "מה בין מדע לרפואה אלטרנטיבית (משלימה)" (להלן: "ועדת הכנסת"). בדיון נכחו - בין שאר רופאים קונבנציונאליים ומטפלים אלטרנטיביים - פרופ' דולב, פרופ' קטן ושושנה. לפני ששושנה חלקה עם הוועדה את סיפורה האישי על הטיפולים שקיבלה מאת ד"ר ברנר במרפאת ניו-הופ, היא הוצגה בפני הוועדה על ידי פרופ' קטן:

 

"נמצאת כאן גברת זליביאנסקי שתדבר על העושק שעושקים הרופאים האלטרנטיביים או איך שתקראי להם את חולי הסרטן שהם במצב מתקדם, שאכן לפעמים אין מזור אחר לחוליים והם מנצלים את זה בצורה נוראית. אני רוצה להראות את הנזק שנגרם בגלל שזה נעשה בצורה לא נכונה."

           

            פרופ' קטן טוען כי בתום הישיבה בוועדת הכנסת, פנתה אליו שושנה וביקשה כי יקבל אותה לבדיקה רפואית במכון האונקולוגי בבית החולים שערי צדק בירושלים, שם שימש כאונקולוג באותו מועד, והוא נעתר ברצון.

 

            עוד באותו היום התארחו רופאים קונבנציונאליים ומטפלים אלטרנטיביים שונים גם בתוכנית הטלוויזיה "פוליטיקה" אשר שודרה בערוץ הראשון, וביניהם ד"ר ברנר ופרופ' קטן, וכן שושנה (להלן: "תוכנית פוליטיקה הראשונה"). כאשר פרופ' קטן נשאל על ידי המראיין האם הוא נוהג להפנות חולים למרפאה האלטרנטיבית הקיימת בבית החולים בו הוא משמש כאונקולוג, השיב:

 

"כאשר אין טיפול טוב הוא מוכן לנסות משהו חדש אני בהחלט מוכן לנסות כל דבר חדש. אני רוצה להגיד שרופאים שקרואים אלטרנטיבים, או בעצם המילה  הנכונה זה רפואה לא מוכחת, הם פשוט חוטאים, במיוחד בחולי סרטן בשני דברים. אחד הם מסיטים אותם מהטיפול הנכון, והיחיד שמוכח, שלפעמים הוא קשה. אבל הוא היחיד שיכול לעזור להם. והסיפור של גברת בלס הוא אותנטי. וכן הדבר השני, הם עושקים את האנשים האלה. בזמן הכי קשה שלהם, בזמן שהחולה הוא לפעמים חסר תקווה. או שהוא מוכן ללכת על כל דבר. מבזבזים, לוקחים להם את כספם האחרון."

 

            ביום 7/3/00 שודרה בערוץ הראשון בטלוויזיה תוכנית המשך לתוכנית פוליטיקה הראשונה אשר עסקה גם היא ברפואה האלטרנטיבית, ובה התארח ד"ר ברנר בשנית וכן התארחו בה פרופ' קוטן (מנהל המכון האונקולוגי בבית החולים רמב"ם בחיפה), פרופ' רביד וד"ר בלשר (להלן: "תוכנית פוליטיקה השנייה"). במהלך התוכנית ניתנה לד"ר ברנר הזדמנות להגיב על הביקורת שהשמיעה נגדו שושנה בתוכנית הראשונה, ממנה יוצא כי הוא הבטיח לה לשווא כי יש בכוחם של טיפוליו למגר את מחלתה. בהמשך התוכנית התייחס פרופ' רביד לדבריו של פרופ' קטן על פיהם יש להימנע ממתן טיפולי היפרתרמיה באורח ספורדי, כפי שהוא ניתן על ידי ד"ר ברנר, והוסיף:

 

"כן אני יכול לתרגם את זה למילים ואני אתחיל מציטוט קודמי בכיסא הזה, אדם דתי. חז"לנו כמו שאומרים היו אומרים היזהר לא מן הפורשים ולא הצדוקים אלא מן הצבועים. יש לי בעיה עם רופא או עם שיטה שאיננה מיושמת במכוון ברפואה ציבורית במכון של בית חולים, ופתאום היא מאוד יעילה והיא כן מיושמת במכון פרטי. זה לא אתי, זה מנוגד לתקשיר, אנחנו מדברים על בית חולים שהוא בית חולים ממשלתי, וגם בכל בית חולים ציבורי אלה דברים לא מקובלים."

 

 

            בהמשך התוכנית ביקש המראיין לשמוע מפיו של ד"ר בלשר את עמדתה של הר"י ביחס לעובדה שרופא קונבנציונאלי כד"ר ברנר עוסק באופן פרטי ברפואה משלימה, ועל כך השיב ד"ר בלשר כדלקמן:

 

"אני מצטרף במאה אחוז למה שנאמר ע"י פרופ' רביד, כי אני חושב שרשיון לעסוק ברפואה איננו רשיון למכור אשליות. ואני חושב שנעשה שימוש רע מאוד בדבר הזה בדוגמה שהבאתם בשידור הזה, בשידור הקודם, כאשר דברים שאינם מבוססים על שום דבר, למעט תעשיית כסף, הם שגורמים למכירת אשליות לאנשים שמחפשים פתרון כאשר איננו בנמצא הפתרון הזה.".

           

 

            ביום 9/3/00 הגיעה שושנה לבית החולים שערי צדק, כפי שנדברה עם פרופ' קטן, והאחרון ערך לה בדיקה רפואית ואף פתח עבורה תיק רפואי. לאחר הבדיקה ולבקשתה של שושנה, פרופ' קטן חיבר אישור רפואי בו תיאר בתמצית את סיפור מחלתה, ובמסגרתו התייחס אף לטיפול שקיבלה מאת ד"ר ברנר במרפאת ניו-הופ:

 

"בשלב זה פנתה למרפאת New Hope, לד"ר יוסי ברנר, וקבלה אצלו 'טיפול', ככל הנראה עם מכשיר שאמור לחמם את הבטן. ה'טיפול' לא הועיל, היות ועם סיומו, באוקטובר 99, עלה ה CA125 ל 70 וצילומי CT מ 20/10/99 הראו הגדלה ניכרת של הגושים בבטן." (להלן: "האישור הרפואי מאת פרופ' קטן").  

           

            ד"ר ברנר אשר סבר כי האישור הרפואי מאת פרופ' קטן מכיל דברי לשון הרע, הגיש ביום 20/8/00 קובלנה משמעתית נגד פרופ' קטן לשר הבריאות בגין מתן אישור רפואי בלתי הוגן . כמו כן, ד"ר ברנר הגיש ביום 12/9/00 תלונה נגד פרופ' קטן למנכ"ל משרד הבריאות בטענה כי נתן בידי שושנה אישור רפואי על גבי מסמך רשמי של בית החולים שערי צדק, ומבלי שפתח עבורה תיק רפואי.

 

            ביום 12/5/00 התפרסמה בעיתון העיר כתבה בשם "תקווה חדשה? לא בטוח", אשר דנה בתלונות של מטופלים לשעבר של ד"ר ברנר היוצאים נגד הטיפולים אשר הוא נותן במרפאת ניו-הופ (להלן: "כתבה בעיתון העיר"). בהקשר זה אזכרה הכותבת את דבר האישור הרפואי מאת פרופ' קטן, בציינה כי שושנה הציגה אותו בפני ד"ר ברנר עת ביקשה ממנו כי ישיב לה את תמורת הטיפולים ששילמה לו משאלה כשלו לרפא את מחלתה.

 

כמו כן, הובאו דעותיהם של רופאים אשר מתנגדים לטיפולים אלה, ובהקשר זה אוזכרה תלונת ועד האיגוד האונקולוגי שנכתבה כאמור בידי פרופ' קטן. בהמשך צוטט גם פרופ' דולב באומרו:

 

"שמו של ד"ר ברנר מככב בועדת האתיקה של ההסתדרות הרפואית. הוא ידוע כמי שעושה את עבודתו בדרום תל אביב ואת כספו בצפון תל אביב. אז אם מדובר בבבא בובא שמבטיח הבטחות ואנשים רוצים לקנות ממנו אשליות – זכותם. אבל במקרה הזה מדובר באונקולוג, וכאן הבעיה. בעבר שוחחנו עם ד"ר ברנר כמה פעמים, לאחר שהגיעו תלונות קשות ממטופלים, אולם ידינו כבולות. לפיכך העברנו את הטיפול בנושא למשרד הבריאות. בבית החולים הוא מטפל בחוליו ללא רבב, הבעיה היא בפעילותו האחרת."

 

            ד"ר ברנר טוען כי הנתבעים, בכל אחת מן ההתבטאויות דלעיל, הציגו אותו כצבוע חסר כל הגינות אשר בניגוד לחוק ובניגוד לכללי האתיקה עושק את חולי הסרטן המגיעים אליו לטיפול בכך שהוא מוכר להם אשליות תמורת סכומי כסף מופקעים, ולעיתים אף מסב להם נזקים גופניים, וזאת תוך ניצול מעמדו כאונקולוג. לטענתו, הנתבעים עשו כן מבלי שביקרו מעולם במרפאת ניו-הופ וקיבלו ממנו הסברים ביחס לשיטות הטיפול אשר הוא מיישם במרפאה זו, ומבלי שבדקו האם יש ממש בתלונתה הכתובה של שושנה בה נטען כי הבטיח לה רפואה שלמה למחלתה. משכך, לשיטתו של ד"ר ברנר התבטאויות אלה הינן דברי לשון הרע חסרי כל אחיזה במציאות אשר הופצו על אודותיו באופן מחוסר תום לב.

 

            הנתבעים מצידם טוענים כי התבטאויות אלה הינן ביקורת מקצועית לגיטימית על פועלו של ד"ר ברנר במרפאת ניו-הופ. יתרה מזאת, הם מוסיפים, לא רק שביקורת זו נכונה מבחינה עובדתית ונאמרה על ידם בכנות ובתום לב, אלא שהיתה מוטלת עליהם חובה מקצועית ומוסרית להשמיעה, כמתחייב ממעמדם כאונקולוגים בכירים ורופאים בעלי תפקידים בכירים בהר"י.

 

4. האם ההתבטאויות מהוות דברי לשון הרע?

 

            כבוד השופטת ענת ברון קבעה כי  אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי ההתבטאויות נשוא תובענה זו מהוות "פרסום", כמשמעותו של ביטוי זה בחוק איסור לשון הרע, הן משום שהתבטאויות אלה הופנו לאדם זולת ד"ר ברנר ואף הגיעו לאדם אחר זולתו (כהוראת סעיף 2(ב)(1) לחוק), והן משום שחלקן אף נעשו בכתובים אשר היו עשויים על פי הנסיבות להגיע לאדם אחר זולת ד"ר ברנר (כהוראת סעיף 2(ב)(2) לחוק).

 

            אם כן, עיקרה של המחלוקת בין הצדדים כאמור הינה בשאלה האם התבטאויות אלה מהוות לשון הרע. הוראת סעיף 1 לחוק מגדירה מהי לשון הרע:

 

"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול -

 

(1)            להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;

(2)            לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;

(3)            לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;

(4)            לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, מינו או נטייתו המינית;"

 

            הגם שעל פי סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע פרסום לשון הרע מהווה עוולה אזרחית הכפופה לעקרונות דיני הנזיקין, הרי שיסודותיה של עוולת לשון הרע אינם כוללים גרימת נזק בפועל כתוצאה מהפרסום, אלא די בכך שהפרסום "עלול" היה לגרום לאחת התוצאות המפורטות בסעיף 1, קרי נזק פוטנציאלי לתובע (ראו לעניין זה א' שנהר, דיני לשון הרע, נבו הוצאה לאור, 1997 (להלן: "א' שנהר"), בעמ' 121).

 

הנגזרת מהגדרה רחבה זו היא כי על מנת לקבוע אחריות על פי חוק איסור לשון הרע, לכאורה די לברר באופן כללי האם הביטוי הוא משפיל, פוגע או מבזה על פי מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר (ראו: ע"א 334/89 רבקה מיכאלי ואח' נ' בלה אלמוג, פ"ד מו (5) 555, בעמ' 561-562; ע"א 1104/00 דוד אפל נ' איילה חסון ואח', פ"ד נו (2) 607 (להלן: "פרשת אפל"), בעמ' 618-619; וכן ת"א (תל-אביב-יפו) 111/98 עו'ד חוטר ישי דרור נ' גילת מרדכי ואח', תק-מח 2005 (2) 2352, בעמ' 2358). עם זאת, כב' הנשיא א' ברק מבהיר בע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ ואח' נ' אילון (לוני) הרציקוביץ', פ"ד נח (3) 558 (להלן: "פרשת הרציקוביץ'"), בעמ' 566-567, כי ניתוח ביטוי לצורך קביעת אחריות על פי חוק איסור לשון הרע הינו תלת שלבי: ראשית, יש לחלץ מן הביטוי את המשמעות האובייקטיבית העולה ממנו בהתאם לנסיבות החיצוניות וללשון המשתמעת ממנו; שנית, יש לקבוע האם על פי תכלית החוק ואיזונים חוקתיים שונים יש להטיל אחריות בגין הביטוי; ולבסוף, יש לברר האם עומדת למפרסם אחת ההגנות המנויות בסעיפים 13-15 לחוק.

 

            ומן הכלל אל הפרט:

 

            ברי כי בהתבטאויותיהם השונות המפורטות לעיל, מביעים הנתבעים ביקורת על פועלו של ד"ר ברנר, אשר מעצם טיבה פוגעת בשמו הטוב. בהתבטאויות אלה מתארים הנתבעים את ד"ר ברנר כ- "עושק" ו- "מוכר אשליות", את הטיפול שמציע כ- "שרלטני", והם אף עושים שימוש במילים- "הונאה", "התחזות" ו"הולכת שולל". משמעותן האובייקטיבית של מילים חריפות אלה מטילה דופי במקצועיותו של ד"ר ברנר כרופא, וללא ספק הן עלולות לפגוע בעיסוקו במרפאת ניו-הופ. הדבר נכון שבעתיים מקום בו ההתבטאויות המכפישות חוזרות ונשנות בפרסומים רבים - כפי שהדבר נעשה בענייננו.

 

משכך, התבטאויות אלה נופלות לגדרה של החלופה השלישית בסעיף 1 לחוק הדנה בפגיעה במשרתו ובמקצועו של אדם, וזאת בנוסף לחלופה הראשונה המהווה סעיף סל לפגיעה בשמו הטוב של אדם בעיני הבריות.

 

5. הגנת תום הלב

 

.           הוראת סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע מקנה הגנה למפרסם לשון הרע מקום בו קיימים אינטרסים ציבוריים חשובים בפרסום. הגנה כאמור תינתן למפרסם אם הוכיח שני תנאים מצטברים - הראשון הוא שהפרסום נעשה בתום לב, והשני הוא שעשה את הפרסום באחת משתים עשרה הנסיבות הקבועות בסעיף (ראו: א' שנהר, שם, בעמ' 249-250).

 

            כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) התייחס לפרשנות הראויה לסעיף:

 

"אכן, המחוקק קיבץ במסגרת סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע רשימה של מצבים שונים, אשר בהם ניתנת הגנה למפרסם, אם פירסם דבר המהווה לשון הרע, אך עשה כן בתום- לב. המשותף לכל המצבים הללו הוא, שאם הפרסום נעשה בתום-לב, ניתנת למפרסם הגנת החוק. אך בצד עיקרון משותף זה קיים שוני רב בין המקרים, עד כי לימוד גזירה שווה מהאחד לשני הוא מסוכן. כן מסוכנת ההסתמכות על המשפט האנגלי בסוגיה זו (ראה ע"א 723/74, בעמ' 299). דומה כי כל שניתן לומר בדרך של הכללה הוא, כי בכל אחד ואחד מהמצבים השונים המנויים בסעיף 15 לחוק חייב תום הלב להתפרש באותו אופן, המגשים את מטרת ההגנה הספציפית. מכיוון שמטרות אלה שונות הן זו מזו, גם הביטוי 'תום-לב' עשוי להתפרש באופנים שונים." (ההדגשה שלי – ע.ב.) [ע"א 788/79 אברהם ריימר נ' עיזבון המנוח ברקו (דב) רייבר, פ"ד לו (2) 141 (להלן: "פרשת ריימר"), בעמ' 149-150; כן ראו: א' שנהר, שם, בעמ' 260; ראו והשוו: ע"א 5653/98  אמיליו פלוס נ' דינה חלוץ ואח', תק-על 2001 (3) 399, בעמ' 421 (להלן: "פרשת אמיליו פלוס")].

 

 

לענייננו יפה החלופה הרביעית בסעיף, שעניינה בפרסום המהווה הבעת דעה:

 

"15.          במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:

...

...

...

(4)            הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לענין ציבורי, או על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות;"  

 

הוברר זה מכבר כי התבטאויותיהם השונות של הנתבעים מהוות הבעת ביקורת בעניין בעל חשיבות ציבורית ולא קביעת אמת עובדתית, ולהלן יובהר כי ביקורות אלה פורסמו בתום לב.

 

            הפסיקה והספרות המשפטית התוו זה מכבר קריטריונים לאורם יש לבחון את תום ליבו של המפרסם, וביניהם - אמונתו של המפרסם באמיתות הפרסום (ראו: פרשת ריימר, שם, בעמ' 150-151; א' שנהר, שם, בעמ' 261); התנהגותו של המפרסם עובר לפרסום והאם נקט אמצעים סבירים לבירור האמת (ראו: פרשת אמיליו פלוס, שם, בעמ' 415-416; א' שנהר, שם, בעמ' 263-264); וכן תוכנו של הפרסום, לשונו וסבירותו (א' שנהר, שם, בעמ' 264).  

 

כמו כן, סעיף 16 לחוק איסור לשון הרע קובע חזקות הניתנות לסתירה אשר יש בהן כדי לסייע בקביעה, האם פרסום נעשה בתום לב:

 

"(א)          הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפרסום בתום לב.

(ב)            חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום שלא בתום לב אם נתקיים בפרסום אחת מאלה:

 

(1)       הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו;

(2)       הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא;

(3)       הוא נתכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15."

 

 

            נמצאנו למדים כי על פי החזקה הקבועה בסעיף 16(א) מפרסם הינו תם לב אם בפרסומו לא חרג מתחום הסביר. הפסיקה קבעה כי תחומי הסבירות ייגזרו מן ההגנה הספציפית שהתובע טוען לה בסעיף 15 (ראו: פרשת אמיליו פלוס, שם, בעמ' 417). במקרה דנן עניין לנו כאמור בהגנה הקבועה בסעיף 15(4), הגנה הניתנת להבעת דעה בעניין ציבורי, ומשכך היא מבטאת הנחה בסיסית לפיה תחרות בין דעות ורעיונות שונים חיונית לבירור חופשי של פלוגתאות בהן יש לציבור עניין (ראו: דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ ואח' נ' יוסף קראוס, תק-על 98 (2) 1352 (להלן: "פרשת ידיעות אחרונות"), בעמ' 1371-1372).

 

            ומן הכלל אל הפרט:

 

            כפי שהוברר לעיל, כל אחד מן הנתבעים, עת פרסם לשון הרע כאמור ביחס לד"ר ברנר, ראה לנגד עיניו את טובתו של ציבור חולי הסרטן ובני משפחותיהם. לא נותר ספק כי הנתבעים בדבריהם ביקשו להתריע ולהזהיר ציבור זה מפני המצגים והאשליות אשר הם סבורים כי ד"ר ברנר "מוכר" תמורת ממון רב. יתירה מזאת, הנתבעים חשו כי זוהי חובתם המקצועית והמוסרית לזעוק ביקורת זו משום שראו עצמם כשגריריה של הרפואה הקונבנציונאלית במקומותינו - מעצם היותם נושאים בתפקידים בכירים בתחום האונקולוגיה והרפואה בכללותה בארץ (על חשיבותו של מצב דעתו הסובייקטיבי של המפרסם לעניין הגנת תום הלב, ראו פרשת ידיעות אחרונות, שם, בעמ' 1370).

 

            זאת ועוד. נהיר כי הביקורת אותה משמיעים הנתבעים אינה מופרכת בעליל, אלא בעלת עיגון של ממש במחקרים רפואיים ובחוות דעת מקצועיות של מומחים מן השורה הראשונה בארץ ובעולם, גם אם כנגדם יש כאלה הטוענים אחרת (על היחס בין אמיתות הפרסום לבין סבירותו, ראו פרשת אמיליו פלוס, שם, בעמ' 417-418).

 

            ודוק: ביקורת זו אותה השמיעו הנתבעים ביחס לד"ר ברנר היא אותה ביקורת אשר מושמעת בשיח הרפואי חדשות לבקרים על ידי רופאים קונבנציונאליים רבים, כפי שהוברר אף על ידי הר"י עצמה, ביחס לרא"מ באשר היא. משכך, ביקורתם של הנתבעים על ד"ר ברנר ופועלו נוגעת לעניין ציבורי מן המעלה הראשונה, ולכאורה די בכך על מנת להטות את הכף באופן שביקורת זו תחסה תחת כנפיה של הוראת סעיף 15(4) המכירה בעליונותו של חופש הביטוי על הפגיעה בשם הטוב לצורך ליבון סוגיות ציבוריות.

 

            מכל האמור לעיל נמצאנו למדים כי הגם שדבריהם של הנתבעים מהווים פגיעה בשמו הטוב של ד"ר ברנר, הם נאמרו בנסיבות של הבעת ביקורת לגיטימית ואף חיונית, ואל נוכח צורך השעה כפי שפורט - הם אף נאמרו באורח שלא חרג מגדר הסביר. משכך, עומדת לזכות הנתבעים החזקה הקבועה בסעיף 16(א) לחוק, לפיה הם פעלו בתום לב.

 

ד. שלב הערעור

 

ד"ר יוסף ברנר ערער לבית המשפט העליון על פסק הדין של בית המשפט המחוזי.

לטענתו, משיצאו הפרסומים מגבולות השיח הרפואי הלגיטימי ועברו להשמצות אישיות – לא עומדת עוד הגנה למשיבים. לשיטתו, הסגנון בו בחרו המשיבים בהתבטאויותיהם חורג מגבולות הסביר וכל מטרתו היתה להכפיש את המערער בעיני הציבור. במיוחד יש להביא בחשבון, לדעת המערער, את מעמדם הרם של המשיבים ואת ההקשר שבו אמרו את דברם. מדובר, כך סבור המערער, בהתבטאויות שאינן מקיימות את חובתם האתית של הרופאים לנהוג ביחס של כבוד כלפי עמיתיהם – אף מקום בו אלה האחרונים מביעים עמדות מיעוט. המערער שב ומלין על שהמשיבים לא ערכו בירורים עמו בטרם פרסמו את דברי-הדיבה. 

כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין בהסכמת  כבוד השופט ס' ג'ובראן וכבוד השופט ד' חשין  קבע כי " ראה בית המשפט לקבוע כי הביקורת שהשמיעו המשיבים על פועלו של המערער, חרף הלשון הבוטה שננקטה והגלישה אל מעבר לדפוסי השיח הרגילים בין רופאים, היא חלק מהמחלוקת החריפה – שלציבור עניין רב בקיומה ובהשמעתה – באשר להיבטים שונים הקשורים ברפואה האלטרנטיבית-המשלימה. לא רק המשיבים השמיעו עמדתם – שהיא בגדר חיווי דעה – בראש חוצות; גם המערער עשה כן. אלה וגם זה פעלו, לפי התרשמותו של בית המשפט המחוזי, בראש ובראשונה מתוך תחושת-חובה מקצועית ומוסרית. על הרקע הזה, לא נפל פגם בקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי למשיבים עומדת הגנת תום-הלב בהבעת דעה. "

 

ה. פרק שני -  הקובלנה הפלילית: המשך המאבק באמצעים אחרים

 

ד"ר יוסף ברנר הגיש במקביל קובלנה פלילית נגד  מר עמנואל רוזן, גב' טלי בן עובדיה  ומר מודי פרידמן, מערוץ 10 בטלביזיה (קפ (ת"א) 6/06).

 

שידורי ערוץ 10 הם בגדר שידורי טלביזיה הניתנים לציבור ולפיכך ערוץ 10 הוא בגדר "אמצעי תקשורת", כמשמעות המונח בסעיף 11(ג) לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע").

הנאשם 1 הוא עיתונאי והמגיש של תוכנית טלביזיה בשם "זה הזמן", המשודרת בערוץ 10.

הנאשמת 2 היא עיתונאית והעורכת של תוכנית הטלביזיה "זה הזמן" וככזו היא בגדר "עורך אמצעי תקשורת", כמשמעות המונח בסעיף 11(ג) לחוק איסור לשון הרע.

הנאשם 3 הוא מנכ"ל חברת ישראל 10 – שידורי הערוץ החדש בע"מ, המשדרת את שידורי ערוץ 10. הוא משמש כעורך (הראשי) של ערוץ 10 וככזה הוא בגדר "עורך אמצעי תקשורת", כמשמעות המונח בסעיף 11(ג) לחוק איסור לשון הרע.

בתאריך 20.12.2005 שודרה בתוכנית "זה הזמן" כתבה שעסקה בקובל (להלן: "התוכנית"). לשידור התוכנית קדם דיווח אודותיה במהדורת החדשות המרכזית של ערוץ 10 (להלן: "מהדורת החדשות"), שידור קדימונים בערוץ 10 (להלן: "הקדימונים") ושידור פרסומות ברדיו (להלן: "הפרסומות").

התוכנית, מהדורת החדשות, הקדימונים והפרסומות הגיעו לציבור רחב ובוודאי שליותר משני בני אדם זולת הקובל.

התוכנית, מהדורת החדשות, הקדימונים והפרסומות הציגו את הקובל כרופא-נוכל המבטיח, כביכול, לחולי סרטן הבטחות שווא לפיהן הטיפולים אותם הוא מעניק ירפאו אותם בוודאות וזאת בשעה שהטיפולים האמורים מהווים, כביכול, המצאה של הקובל ואף גורם רפואי בעולם אינו מכיר אותם. הדברים ששודרו היוו לפיכך לשון הרע חמורה ביותר אודות הקובל וגרמו לו לנזק עצום ובלתי הפיך.

הפרסומים האמורים מהווים עוולה אזרחית על פי חוק איסור לשון הרע ושידורם של אותם פרסומים מקים לקובל את הזכות להגיש תביעה אזרחית ובמסגרתה לתבוע את הנאשמים וגורמים אחרים בגין הנזקים שנגרמו לו.

מעשיהם של הנאשמים אינם רק בגדר עוולה אזרחית, שכן הפרסום נעשה בכוונה לפגוע בקובל, ולפיכך המעשים מהווים גם עבירה פלילית של פרסום לשון הרע בכוונה לפגוע, כאמור בסעיף 6 לחוק איסור לשון הרע.

כוונתם הפלילית של הנאשמים 1-3 עולה, בין היתר, מן העובדה שהם פרסמו לשון הרע כוזבת אודות הקובל שעה שידעו כי הדברים שפורסמו אינם אמת.
יתרה מזאת, הנאשמים 1-3 בחרו להשמיט מהפרסומים ולהסתיר מהציבור מידע שהיה ברשותם ואשר אילו היו מפרסמים אותו היתה ה"תיזה" - אותה ביקשו להציג  קורסת.
זאת ועוד, הנאשמים 1-3 בחרו שלא לבקש את תגובת הקובל לטענות שהעלו נגדו, שכן ידעו כי אם יבקשו את תגובתו יפריך הקובל את כל הטענות והם לא יוכלו לשדר אותן.

הנאשמים בחרו לפיכך שלא לתת לאמת להפריע להם במימוש כוונתם הזדונית: פגיעה בשמו הטוב של הקובל, על לא עוול בכפו.

הנאשמים 2-3 נושאים באחריות פלילית למעשי העבירה שבוצעו גם בשל תפקידם כעורכי אמצעי תקשורת. מבלי לגרוע מכל טענה ו/או מבלי להעביר נטל כלשהו המוטל על פי דין על הנאשמים 2-3, יצוין כבר כאן, כי לנאשמים 2-3 לא תוכל לעמוד ההגנה הקבועה בסעיף 11(ב) לחוק איסור לשון הרע, שכן הם ידעו על פרסום לשון הרע אודות הקובל ובכל מקרה הם לא נקטו באמצעים כלשהם ובוודאי שלא נקטו באמצעים סבירים כדי למנוע את פרסום אותה לשון הרע על הקובל.

הקובל אינו מוכן לעבור לסדר היום על ביצוע עבירה פלילית של פרסום לשון הרע שנועדה לפגוע בו ולפיכך הוא עומד על כך שבית המשפט ימצה את כל חומרת הדין הפלילי והסנקציה הפלילית הקבועה בו ויטיל על הנאשמים את העונשים המקסימליים אותם קובע החוק בגין המעשים החמורים שביצעו (והעונש המקסימלי בגין ארבעת האישומים המפורטים בכתב קובלנה זה, עומד על ארבע שנות מאסר בפועל).

קובלנה פלילית זו מוגשת בגין חלק מהפרטים הפוגעים שנכללו בפרסומים האמורים. יובהר בזאת, כי הקובל שומר לעצמו את הזכות לנקוט בכל עת בעתיד בכל הליך, לרבות תביעה אזרחית כספית, כנגד הנאשמים ו/או גורמים אחרים בגין הפרסומים שפגעו בו, לרבות בגין חלקים שבגינם הוא אינו קובל במסגרת קובלנה פלילית זו.

במסגרת הפרסומות נאמרו הדברים הבאים:

"שלום, כאן עמנואל רוזן. הקולגות קוראים לו שרלטן. המומחים טוענים שהוא מוכר אשליות. מיהו הרופא המנהל בבוקר מחלקה אונקולוגית ובערב מבטיח לרפא אתכם בשיטות אחרות. זה הזמן, הערב בתשע, בישראל 10"

בימים שקדמו לשידור התוכנית (ששודרה בתאריך 20.12.2005) שודרו בערוץ 10 קדימונים ובמסגרתם נאמרו, בין היתר, הדברים הבאים (בסמוך להצגת צילומים של הקובל):

"ביום שלישי עמנואל רוזן חושף מי האונקולוג שמבטיח להציל לכם את החיים".

ביום שידור התוכנית, בתאריך 20.12.2005, ביקש ערוץ 10 לקדם את התוכנית באמצעות דיווח עליה במסגרת מהדורת החדשות המרכזית של ערוץ 10. תוך כדי הדיווח על התוכנית הצפויה אמר מגיש המהדורה, מר יעקב אילון, את הדברים הבאים (בסמוך להצגת צילומים של הקובל):

"רופא שבבוקר מנהל מחלקה אונקולוגית בבית החולים ובערב מנהל מכון פרטי שמבטיח לרפא חולי-סרטן בדרכים אחרות לגמרי".

בתאריך 20.12.2005 שודרה התוכנית "זה הזמן" ובמסגרתה שודרה הכתבה אודות הקובל ("התוכנית"). בפתח התוכנית אמר הנאשם 1 את הדברים הבאים:


"יומו של ד"ר ברנר נחלק לשניים, בבוקר הוא מנהל את המחלקה האונקולוגית הקונבנציונלית בבית החולים וולפסון, שם הוא מסייע לחולי הסרטן באמצעים הרגילים והמוכרים. בערב הוא מנהל מכון פרטי ומעניק טיפול
שאינו מוכר על ידי משרד הבריאות או על ידי אף אחד בעולם".

הקובלנה הוגשה לבית משפט השלום בתל אביב  ב  23.4.06  .

 

ו. "בכוונה לפגוע"

סעיף 6 לחוק איסור לשון הרע קובע כי :

"המפרסם לשון הרע, בכוונה לפגוע, לשני בני-אדם או יותר זולת הנפגע, דינו - מאסר שנה אחת".נ

 

המחוקק התנה את פליליותו של פרסום המשמיץ אדם אחר, בכך שהמעשה נעשה ב"כוונה לפגוע". התוצאה של הוספת היסוד הנפשי המיוחד הזה היא שמפרסם לשון הרע, שהיה מודע לאפשרות שדבריו יפגעו בזולתו, לא יישא באחריות פלילית למעשיו, אם לא התלוותה לאותה מודעות "כוונה לפגוע" (ראה: א' שנער, דיני לשון הרע, עמ' 146-147).

 

יש לתת את הדעת לאבחנה המצויה בחוק איסור לשון הרע עצמו בין  אחריות אזרחית לבין אחריות פלילית. מטרת החקיקה היתה להבחין בין אחריות אזרחית לבין אחריות פלילית, תוך צמצום האחריות הפלילית בהשוואה לזו האזרחית.

 

יפים לענייננו דבריו של כבוד השופט גולדברג בע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט (3) 205 (להלן: "פרשת בורוכוב"):

"בהוסיפו לעוולה האזרחית שבפירסום לשון הרע גם את העבירה הפלילית לא ביקש המחוקק להשוות בין השתיים, אלא להוסיף לעבירה הפלילית מימד נוסף המיצר את היקפה לעומת חברתה, העוולה האזרחית, ולעשותה מכשיר בידי הנפגע רק במקרים קיצוניים" .

 

 

אשר לשיקולים אותם יש לקחת בחשבון, אומר כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) בפרשת בורוכוב,  כדלקמן:

"כאשר חקיקה זו יוצרת עבירה פלילית היא חייבת לקחת בחשבון כעקרונות נוספים את החופש האישי של הפוגע מפני הסנקציה המאורגנת של החברה והאינטרס של שלום הציבור אשר המשפט הפלילי מגן עליו... מהי המטרה החקיקתית העומדת ביסוד האחריות הפלילית לפרסום לשון הרע? נראה לי כי מטרה זו אינה יכולה להתמצות באינטרס של הפרט להגנה על שמו הטוב. אינטרס זה מוגן במישור האזרחי, ואין פגיעה בו כשלעצמה מצדיקה אחריות פלילית" (שם, בעמ' 213).ו

 

בסופו של דבר הדגיש השופט ברק כי אמת המידה להתגבשות האינטרס הציבורי המצדיק אחריות פלילית, היא:

"אם הפרסום נועד לפגוע בשמו הטוב של אדם אם לאו. כך למשל, כאשר המפרסם פועל מתוך "כוונות רעות ומזימות ארסיות" - כלשונו של השופט אגרנט (בע"פ 24/50 פד"י ה', 1143, 1160) - או כאשר מהפרסום עולה "הזדון והרשעות" - כלשונו של השופט עציוני (בע"פ 364/73 פד"י כח', 2, 620, 635 - מתגבש אותו אינטרס ציבורי המצדיק לא רק אחריות אזרחית אלא גם אחריות פלילית. (השווה זמיר "חרות הביטוי כנגד לשון הרע ואלימות מילולית, ספר זוסמן (תשדם), 149). החופש האישי וחופש הביטוי נסוגים כאשר קיים רצון לפגוע באחר. אותו רצון לפגוע מצדיק התערבות ציבורית בהגנה על היחיד, שכן שלום הציבור נפגע מקום שאדם מפרסם לשון הרע מתוך רצון או מטרה או מניע לפגוע. גם אם פגיעה כזו מסתברת היא ברמת ודאות גבוהה - לא קיים אותו אינטרס ציבורי הטלת אחריות פלילית בנוסף לאחריות האזרחית".נ

 

היסוד הנפשי נדרש מן הנאשם בעבירה של לשון הרע , וכי זו הנדרשת היא "כוונה לפגוע". נטל ההוכחה המוטל על הקובל הוא בדרגה שמעבר לספק סביר. אלא שב"מחשבה פלילית" עסקינן, וזו מקננת במוחו של העברין, היא איננה גלויה לעין והיא נלמדת ממכלול הנסיבות כפי שהוכחו לפני בית המשפט, כשהכלל הוא ש"אדם צופה ומתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו". סעיף 20 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, הדן במחשבה פלילית, קובע:

(א) מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה:

(1) כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות;

(2) פזיזות שבאחת מאלה:

(א) אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות;

(ב) קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען.

(ב) לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן.

(ג) לענין סעיף זה -

(1) רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם;

(2) אין נפקה מינה אם נעשה המעשה באדם אחר או בנכס אחר, מזה שלגביו אמור היה המעשה להיעשות".

 

ז. הקובלנה הפלילית : שיקולי מדיניות משפטית

 

הזכות לקובלנה פרטית נתונה בעבירה מהעבירות המנויות בתוספת השניה לחוק (סעיף 68לחוק) וכן גם בעבירות מסוימות על פי חוקים אחרים שלא נכללו בתוספת השניה - עבירות על פי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, וחוק הבחירות (דרכי תעמולה), תשי"ט- .1959החוק אינו מגדיר מי הוא אותו "כל אדם" הרשאי להיות המאשים לפי סעיף .68רק כמה מהחוקים המקנים זכות לקובלנה פרטית מפרשים מי הוא הרשאי להגיש קובלנה על פיהם. כך סעיף 21לחוק שמירת הנקיון, תשמ"ד-1954, מדבר בעבירה "שנעברה ברשות היחיד של הקובל"; סעיף 20כה לחוק המים, תשי"ט-1959, כפי שהוסף בחוק המים (תיקון מס 7), תשנ"א-1991, מדבר על "כל אדם - לגבי עבירה שכתוצאה ממנה נפגע במישרין"; ו"רשות מקומית - לגבי עבירה שנעברה בתחומה"; סעיף 8 לחוק איסור לשון הרע מדבר על "נפגע"; סעיף 8 לחוק מניעת זיהום הים ממקורות יבשתיים, תשמ"ח- 1988- ב"כל אדם - לגבי עבירה שנעברה ברשות היחיד שלו או גרמה נזק לנכסיו", ו"רשות מקומית - לגבי עבירה שנעברה בתחומה" ו"כל אחד מהגופים... בהתאם לסעיף 100(3) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965"; סעיף 18לחוק הבחירות (דרכי תעמולה) - "גם חבר של ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ובא כוח של רשימת מועמדים לכנסת". החוק אינו מחייב אישור של התביעה הכללית שאין לה עניין בנושא הקובלנה, אף לא הסכמתה מראש להגשת הקובלנה, להוציא קובלנה על עובד המדינה בשל מעשה שעשה תוך מילוי תפקידו, שאז דרושה הסכמת היועץ המשפטי לממשלה (סעיף 69). אין להגיש קובלנה נגד קטין שבעת ביצוע העבירה טרם מלאו לו 14שנה. זאת מתוך ההנחה הכללית, שניהול משפט פלילי נגד קטין עלול לגרום לו נזק נפשי ושטובתו דורשת שהעניין יישקל על ידי רשויות המדינה (ראה חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971, ודברי ההסבר לסעיף 15להצעת חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשכ"ט-1969, בעמ' .165

 מבין העבירות המותרות בקובלנה פרטית, כאלה שהן בעלות "אופי פרטי", כמו הסגת גבול, תקיפה סתם, גרימת נזק לרכוש, פגיעה בקניין רוחני ועוד. אך יש ביניהן גם עבירות על חוקי הבחירות: חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], תשכ"ט-1969; חוק הבחירות (דרכי תעמולה) (שהעבירה עליו אינה כלולה בתוספת השניה של חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], אלא בחוק זה עצמו, והוא מתיר קובלנה רק לחבר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ולבא כוח של רשימת מועמדים לכנסת); חוק הרשויות המקומיות (בחירות), תשכ"ה-1965, וחוק בחירות לגופים ציבוריים, תשי"ד- .1954עבירות על חוקים אלה עניינן ציבורי מובהק, אך הקובלנה הפרטית נמצאה ראויה בחוק, ככל הנראה כדי לא להשאיר את הנושא רק בידי רשויות המדינה, העלולות להיות חשודות בפניות בנושא פוליטי רגיש זה. מאותו טעם כנראה גם לא ניתנה ליועץ המשפטי סמכות לעכב קובלנה בעבירות על חוקי הבחירות לכנסת (סעיפים 18, 19לחוק הבחירות (דרכי תעמולה) וסעיף 128(2) לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב] (וראה גביזון, בספרה הנ"ל, בעמ' 304). עבירות אחרות בעלות חשיבות ציבורית הן עבירות על חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, וכן עבירות הנוגעות לאיכות הסביבה, כמו החוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961; חוק לשמירת הנקיון; חוק מניעת זיהום הים ממקורות יבשתיים (בסייגים שבסעיף  8שלו); חוק המים, סימן א 1(לפיו הזכות לקובלנה הפרטית נתונה רק לנפגע ולרשות המקומית) - אלה ככל הנראה בשל ההנחה שלקובל הפרטי יש מניע חזק יותר להשליט את הוראות החוקים הללו מאשר לרשויות. ראה דברי ההסבר לחוק המים (תיקון מס 7), בהצעת חוק המים (תיקון מס' 7), תשנ"א-1991, בעמ' 122:

"...לשם קידום והגנת אכיפת החוק מוצע לאפשר הגשת קובלנה - לאדם שנפגע במישרין מביצוע עבירה לפי סימן א 1לחוק (העוסק במניעת זיהום מים ), או לרשות מקומית שבתחומה נעברה עבירה...".

זה היקפה של הקובלנה הפרטית אצלנו. הוראות החוק הנוגעות לכתב אישום חלות עליה, כאמור בסעיף   70 לחוק, בכפוף לשינויים לפי העניין, והקובל דינו כתובע, באין כוונה אחרת משתמעת. על בית המשפט להודיע על הגשת הקובלנה לפרקליט המחוז, אך התביעה מתנהלת על ידי הקובל או בא כוחו, אלא אם פרקליט המחוז מודיע, תוך 15יום מקבלת ההודעה, שפרקליט מפרקליטות המדינה ינהל אותה (סעיף 71). במקרה כזה תוחלף הקובלנה בכתב אישום מטעם תובע (סעיף 72). תיקון חשוב לחוק, שמטרתו למנוע ניהול בלתי יעיל או טורדני של קובלנה, הובא בחוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס 4), תשל"ה-1974, המקנה לבית המשפט רשות להפסיק את הדיון על מנת שהקובל ימנה לו עורך דין, שאם לא יעשה כן יראו אותו כאילו לא התייצב (סעיף 73לחוק), והתוצאה תהיה ביטול הקובלנה או זיכוי הנאשם (סעיפים 133ו- 94לחוק).

 

 

ח. הקובלנה הפלילית: היבטי חקיקה

 

ככלל המדינה היא האחראית להביא עבריינים לדין ולניהול ההליך הפלילי. הדבר בא לידי ביטוי בסעיף 11 לחסד"פ:ב

"11. המאשים - המדינה

המאשים במשפט פלילי הוא המדינה והיא תיוצג בידי תובע שינהל את התביעה."

 

לצד עקרון זה מוכרת זכותו של הפרט להגיש קובלנה פרטית. זכות זו מעוגנת כיום, בהוראת סימן ב' שבפרק ד' לחסד"פ. סעיף 68 לחסד"פ קובע כי:ו

"על אף האמור בסעיף 11, רשאי כל אדם להאשים בעבירה מן המנויות בתוספת השניה על ידי הגשת קובלנה לבית המשפט."

 

בדברי הצ"ח לחוק סדר הדין הפלילי (מיום י"ז בשבט תשכ"ג 11.2.63, חוברת מס' 548 עמ' 191) נאמר לעניין הקובלנה:נ

 

".. התובע את הדין הפלילי היא המדינה, באמצעות מוסדותיה. אך יש מקרים שבהם נפגע הפרט ממעשה העבירה הפלילית, וראוי להניח לו לתבוע את עלבונו. כאשר מטבע הענין העבירה פוגעת בפרט והמדינה אינה נוטלת יזמה לתבוע את הפוגע לדין, יכול, איפוא, האזרח להאשים את העבריין בהגשת קובלנה לבית המשפט...

 

את הקטיגוריה, על פי הקובלנה מנהל הקובל או בא כוחו, אלא שפרקליט המחוז, אשר אליו יש לשלוח העתק מן הקובלנה, רשאי ליטול לידיו את ניהול המשפט".

 

נראה איפוא כי בחקיקת ההוראות המסדירות את הליך הקובלנה עמדה לנגד עיני המחוקק הסיטואציה הקלאסית, בה אלמוני נפגע ע"י פלוני והמדינה אינה נוטלת יוזמה לתבוע את עלבונו ואזי מאפשר סעיף 68 הנ"ל לפרט הנפגע לתבוע את עלבונו ולהאשים את העבריין בהגשת קובלנה פלילית.

 

בספרו של קדמי, על סדר הדין בפלילים, תשנ"ג, חלק שני עמ' 435 נאמר:ב

 

"הזכות להגשת קובלנה בעבירה מן העבירות המנויות בתוספת השניה לחסד"פ, אינה מותנת בסירוב לחקור או להעמיד לדין מצד הגורמים הממלכתים הנוגעים בדבר, אלא- זוהי זכות עצמית וניתן לעשות בה שימוש הן ללא פנייה לגורמים הממלכתיים והן לאחר שאלה מסרבים לפעול." 

 

           

 

 

בבש"פ 3501/91 שוברט נ' צפריר פ"ד מו(4) 136, 146-147 נאמר לעניין זה:ו

 

"המחוקק בחר לאמץ את הקובלנה הפרטית, בגבולותיה. הוא עשה זאת בצורה מבוקרת, תוך הצבת בלמים ואזונים (CHECKS & BALANCES). הוא הגביל את הזכות לקובלנה הפרטית רק למקרים המוגדרים. באלה נתן ערובה לפרט כנגד אי הפעלת הסמכות של התביעה הכללית. מאידך, נתן כאמור בידי התביעה את הבחירה ליטול לעצמה את ניהול הקובלנה בידי פרקליט מפרקליטי המדינה ולהפכה לכתב אשום מטעמה...

 

מחסום כנגד קובלנות המתנהלות בצורה בלתי יעילה או באופן טורדני הוסיף המחוקק בסעיף 73. בלם נוסף, כנגד קובלנות שוא, מצוי בסעיף 80 לחוק העונשין כפי שתוקן בתקון מס' 3 מתש"ם לפיו ניתן לחייב את הקובל שלקובלנתו לא היה יסוד (או בנסיבות אחרות המצדיקות זאת) לשלם לנאשם שזוכה את הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו, ובסעיף 81 של חוק העונשין לפיו נתן לחייב את המתלונן שהגיש תלונה בקלות ראש או לשם קינטור או ללא יסוד, בתשלום הוצאות הנאשם והתביעה. בנוסף לכך מסתכן הקובל שהגיש קבילת נפל בזדון, ובלי סיבה סבירה ומסתברת, בתביעת פיצויים בעילת נגישה לפי סעיף 60 של פקודת הנזיקין (נוסח חדש)..."

 

המסקנה הינה איפוא כי משעה שאין הקובלנה עומדת מחוץ לגבולותיה - הרי מותרת היא. 

 

הבחירות: חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], תשכ"ט-1969; חוק הבחירות (דרכי תעמולה) (שהעבירה עליו אינה כלולה בתוספת השניה של חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], אלא בחוק זה עצמו, והוא מתיר קובלנה רק לחבר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ולבא כוח של רשימת מועמדים לכנסת); חוק הרשויות המקומיות (בחירות), תשכ"ה-1965, וחוק בחירות לגופים ציבוריים, תשי"ד- .1954עבירות על חוקים אלה עניינן ציבורי מובהק, אך הקובלנה הפרטית נמצאה ראויה בחוק, ככל הנראה כדי לא להשאיר את הנושא רק בידי רשויות המדינה, העלולות להיות חשודות בפניות בנושא פוליטי רגיש זה. מאותו טעם כנראה גם לא ניתנה ליועץ המשפטי סמכות לעכב קובלנה בעבירות על חוקי הבחירות לכנסת (סעיפים 18, 19לחוק הבחירות (דרכי תעמולה) וסעיף 128(2) לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב] (וראה גביזון, בספרה הנ"ל, בעמ' 304). עבירות אחרות בעלות חשיבות ציבורית הן עבירות על חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, וכן עבירות הנוגעות לאיכות הסביבה, כמו החוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961; חוק לשמירת הנקיון; חוק מניעת זיהום הים ממקורות יבשתיים (בסייגים שבסעיף 8שלו); חוק המים, סימן א 1(לפיו הזכות לקובלנה הפרטית נתונה רק לנפגע ולרשות המקומית) - אלה ככל הנראה בשל ההנחה שלקובל הפרטי יש מניע חזק יותר להשליט את הוראות החוקים הללו מאשר לרשויות. ראה דברי ההסבר לחוק המים (תיקון מס 7), בהצעת חוק המים (תיקון מס' 7), תשנ"א-1991, בעמ' 122:

"...לשם קידום והגנת אכיפת החוק מוצע לאפשר הגשת קובלנה - לאדם שנפגע במישרין מביצוע עבירה לפי סימן א 1לחוק (העוסק במניעת זיהום מים - ש' נ'), או לרשות מקומית שבתחומה נעברה עבירה...".

זה היקפה של הקובלנה הפרטית אצלנו. הוראות החוק הנוגעות לכתב אישום חלות עליה, כאמור בסעיף 70לחוק, בכפוף לשינויים לפי העניין, והקובל דינו כתובע, באין כוונה אחרת משתמעת. על בית המשפט להודיע על הגשת הקובלנה לפרקליט המחוז, אך התביעה מתנהלת על ידי הקובל או בא כוחו, אלא אם פרקליט המחוז מודיע, תוך 15יום מקבלת ההודעה, שפרקליט מפרקליטות המדינה ינהל אותה (סעיף 71). במקרה כזה תוחלף הקובלנה בכתב אישום מטעם תובע (סעיף 72). תיקון חשוב לחוק, שמטרתו למנוע ניהול בלתי יעיל או טורדני של קובלנה, הובא בחוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס 4), תשל"ה-1974, המקנה לבית המשפט רשות להפסיק את הדיון על מנת שהקובל ימנה לו עורך דין, שאם לא יעשה כן יראו אותו כאילו לא התייצב (סעיף 73לחוק), והתוצאה תהיה ביטול הקובלנה או זיכוי הנאשם (סעיפים 133ו- 94לחוק).

 

ט. הקובלנה הפלילית של ד"ר יוסף ברנר  : היבט אישי

 

ד"ר יוסף אלדור פרסם בשנת  1997 מאמר רפואי בו טען כי:

"Cancer cells release various antigens, some of which appear in the urine. Oral autourotherapy is suggested as a new treatment modality for cancer patients. It will provide the intestinal lymphatic system with the many tumor antigens against which antibodies may be produced. These antibodies may be pierced through the blood stream and attack the tumor and its cells."

1997 Apr;48(4):309-15) Medical Hypotheses  )

המאמר הזה לא זכה לכך שייחקר באופן מדעי על ידי חוקר כלשהו מן הרפואה הקונבנציונלית.

לעומת זאת בקרב רבים ברחבי העולם, רופאים ומטופלים, זכה המאמר לתהודה רבה ומשמש כמקור לביסוס מדעי לפחות מן הבחינה התיאורטית של השפעת השימוש בשתן עצמי לריפוי לכאורה של גידולים סרטניים.

אין ספק שהמערכת הרפואית הקונבנציונלית אינה ששה להשקיע ממרצה או מכספה היכן שאין אפשרות להרוויח כסף, והרי הכיצד אפשר להרוויח כסף מהמלצה למטופל שישתה השתן של עצמו?

אין גם לראות כיצד החברות הגדולות ישקיעו כספים במחקר שאין בצידו רווחים.

לגבי אחריות המדינה לבדיקת תיאוריות רפואיות אין להכביר מילים מכיוון שכאמור הממליצים הינם אותם אנשי הרפואה הקונבנציונלית.

כך שבאופן מופלא נותר המאמר הרפואי הזה יחידני ללא תגובה חיובית או שלילית באינדקס הרפואי תחת הכותרת Cancer Urotherapy  .

ד"ר יוסף אלדור, להבדיל מד"ר יוסף ברנר, הינו מומחה בהרדמה, ואין לו כל כוונה לפתוח קליניקה לטיפול בסרטן על ידי שתן עצמי.

אולם אם היה ד"ר יוסף אלדור מעז לפתוח קליניקה כזו, מה שמותר על פי החוק, יש לדמיין שכל המשמיצים כנגד ד"ר יוסף ברנר היו קמים פה אחד נגד ד"ר יוסף אלדור בעילה שרופא מומחה בהרדמה אינו יכול לטפל בחולי סרטן.

ד"ר יוסף ברנר הינו מומחה למחלות סרטן, ובכל זאת הוא זכה לקיתונות של דברי השמצה בעילה שהוא חרג מן הרפואה הקונבנציונלית ומנסה את הדרכים האחרות, המותרות לו על פי החוק הקיים.

לדעת המחבר יש לברך את ד"ר יוסף ברנר על אומץ ליבו הרפואי כמו גם על תעוזתו האזרחית  לתבוע את עלבונו המקצועי והאישי  ולשמור על כבודו המקצועי והאישי בערכאות המשפטיות השונות וכנגד המשמיצים השונים.

נראה כי עם חדלון המעש והיוזמה של המערכת הרפואית הישראלית לפרוץ לנתיבים חדשים גם אם הם אינם קונבנציונליים  והעליהום המאורגן כנגד רופא אשר מנסה דרכים חדשות, כפי שעשו רופאים רבים בדורות קודמים, אין ברירה אלא לפנות לבית המשפט על מנת שיפסוק בעניינים שאינם מכלל מומחיותו, בחינת המשפטיזציה של הרפואה בישראל, שהיא כאמור בעיצומה.

המקרה של ד"ר יוסף ברנר רק מחדד את המגמה הזו , אשר בסופו של עניין קשורה לכל אחד מאיתנו, מכיוון שבאין חזון יפרע עם ובאין מחקר וניסוי דין הרפואה לגווע.

 

י. סיכום

המאבק המשפטי של ד"ר יוסף ברנר המנסה להביא לישראל שיטות לא קונבנציונליות לטיפול בחולי סרטן כנגד דעות הרופאים הקונבנציונליים אשר הואשמו בבית המשפט שהוציאו עליו לשון הרע אולם עשו זאת בתום לב, הינו סיפור משפטי-רפואי מאלף של מאבק רפואי המתנהל בהיכלי בית המשפט במקום להיות מנוהל בבתי החולים, במרפאות ובמעבדות המחקר.

אין ספק שהפניית המאבק הרפואי  מן המישור הרפואי למישור המשפטי מהווה סימן לחדלון המערכת הרפואית להתמודד עם אתגרים רפואיים לא קונבנציונליים מבלי לפנות לעבירות של לשון הרע אשר רק פוגמות במערכת הרפואית כשלעצמה ומפנות את ההכרעה לבתי המשפט.

אולם בתי המשפט אינם שופטים בדיני הטבע אלא בדיני האדם, ולכן מעורבותם ההולכת וגוברת של בתי המשפט בהליכים הרפואיים מהווה תמרור אזהרה למערכת הרפואית לשנות כיוון ולמצות ההליכים הרפואיים תוך בחינה רפואית מדעית עניינית לגופו של עניין ולא לגופו של אדם.

המקרה של ד"ר יוסף ברנר מדגיש את כשלון המערכת הרפואית להתמודד עם חידושים רפואיים גם אם הם לא קונבנציונליים וגם אם הם לא נטולי ספק.

המערכת המשפטית אינה תחליף הולם למערכת רפואית חיונית .